اطلاعات عمومی

بعضي مطلقاً قائل به جواز شده اند و معتقدند علم قاضي يكي از طرق اثبات دعوا است، خواه در حقالله و خواه در حقالناس و اعم از اينكه حصول علم براي وي در زمان تصدي امر قضا باشد يا قبل از آن.در اين صورت تفاوتي ندارد كه حصول علم در همان حوزه قضائي باشد يا در غير آن. نظر ديگر عدم جواز است مطلقاً و معتقد است قاضي نميتواند در هيچ يك از حقوق به علم خود عمل كند و تنها طريق اثبات دعوا، اقرار و بينه و قسم است.

نظر سوم با تفصيل بين حقالله و حقالناس معتقد است علم قاضي در حقالله حجت است و حقالناس بايد به غير علم خود استناد كند و نظر چهارم آن است كه علم قاضي در حقالناس حجت است نه در حقالله، مشهور بين علماي اماميه رضوانالله تعالي عليهم همان قول اول است و بعضي از علما بر اين نظر ادعاي اجماع كردهاند، بنظر ما ترجيح با همين قول است كه مستند به آيات و روايات معتبر مي باشد و در اين مقاله بشرح آن ميپردازيم و استدلال بر اين قول را بطوري كه استدلال بر ديگر اقوال هم پاسخ داده شود ميآوريم.

بحث و بررسي
در خصوص اثبات علم قاضي در اسلام، آيات و رواياتي وجود دارد كه ميتوان از آنها استظهار و به آنها استناد نمود از جمله آيه ۴۳ سوره مائده كه مي فرمايد:
السارق و السارقه فاقطعوا ايديهما...و آيه ۲ سوره نور كه ميفرمايد: «الزانيه و الزاني فاجلدوا كل واحد منهما ماهً جلده» از اين دو آيه چنين استنباط ميشود كه خطاب در عبارات (فاقطعوا) و (فاجلدوا) به حكام و متصديان امر قضاء است.

حكم به قطع يد و اجراي تازيانه را موقوف بر ثبوت عنوان سارق و زاني قرار داده است و آنها را مقيد به اثبات از طريق اقرار يا بينه نكرده. بلكه تحقق عنوان سارق و زاني و ثبوت آن نزد حاكم را ملاك قرار داده است. لذا هرگاه قاضي علم به وقوع سرقت يا زنا پيدا كند قطعاً موضوع نزد او ثابت شده و صدور حكم بر او واجب است و اگر به علم خود عمل نكند تخلف از حكم الهي كرده است، و هرگاه ثابت شود كه در اجراي حد سرقت و زنا، قاضي ميتواند به علم خود عمل كند. در ساير حدود نيز با توجه به عدم قول به فصل ثابت ميشود كه علم قاضي حجت است. زيرا هيچكس بين حدود از لحاظ اثبات فرق قائل نشده است، همچنين وقتي حجت علم قاضي در حقالله كه مبني بر تخفيف است ثابت شود حجت آن در حقالناس به طريق اولي ثابت خواهد شد.

پس از اين دو آيه چنين استفاده ميگردد كه علم براي قاضي حجت است و ميتواند آنرا مستند حكم قرار دهد چه در حقالله و چه در حقالناس. از جمله آيات، آياتي است كه در آنها حكم به قسط و عدل وحق و ما انزلالله الزام گرديده است. مثل آيه ۴۷ از سوره مائده (و آن حكم فاحكم بينالناس بالحق و آيه ۵۳ ازسوره مائده (فاحكم بينهم بما انزلالله) بيان استدلال اينكه هرگاه قاضي علم پيدا كرد زيد زنا كرده يا مشروب خورده است و حكم به اجراي حد زنا يا شرب خمر دهد قطعاً اين حكم، حكم به حق و حكم بماانزل الله است؛

چنانچه اگر علم پيدا كند به اينكه خانه ملك زيد دهد و يا علم پيدا كند فلان زن زوجه زيد است و حكم به زوجيت او دهد قطعاً اين احكام، حكم به حق و قسط و عدل است و اگر برخلاف آن حكم دهد حكم برخلاف عدل وحق و برخلال ما انزل الله داده است و اگر حكم ندهد استنكاف از حكم نموده است. در كتاب وسائل الشيعه روايتي به اين مضمون آمده است كه بعضي از انبياء گذشته از قضاوت بين مردم شانه خالي ميكردند و عذر ميآوردند كه چگونه حكم كنيم؟ در حاليكه از كيفيت قضيه و موضوع بياطلاع هستيم و علم به آن نداريم. خداوند به آنها ميفرمايد با استناد شهادت و بينه و اگر نبود به قسم دادن طرف مقابل قضاوت كنيد.- ۱-

عبارت يكي از روايات چنين است: «فقال كيف اقضي بمالم ترعيني و لم تسمع اذني؟ فقال اقض عليهم بالبينات واضفهم الي اسمي يلفون به الحديث»-۲- از اين روايت استفاده ميشود كه قضاوت براساس علم و صحت آن نزد پيامبران امري مفروغعنه بوده است و اگر علم به موضوع پيدا مي كردند و از كيفيت واقعه مطلع ميشدند قطعاً حكم ميكردند. لذا مورد موال جائي استكه چنين علم و اطلاعي وجود نداشته و چون موارد علم و اطلاعي وجود نداشته و چون موارد علم و اطلاع غالباً نادر و كم اتفاق ميافتاده و در اكثر مواردي كه محل ابتلاء براي قضاوت آنها بوده علم به قضيه نداشته اند،

لذا با نگراني سوال ميكرده اند كه چگونه قضاوت كنيم كه تعبير اين است (كيف اقضي بمالم ترفيني و لم تسمع اذني) مستفاد از اين عبارت اين است كه اگر ديده بودم يا شنيده بودم كه جاي سوال نبود و قضاوت ميكردم. اما با توجه به اينكه به چشم نديده و به گوش نشنيدهام، يعني علم ندارم، چگونه قضاوت كنم؟ خداوند هم ميفرمايد با بينه و قسم قضاوت را تمام كنيد كه اين ظهور دارد بر اينكه استناد به بينه و يا قسم درصورت فقدان علم براي قاضي است و وقتي كه علم وجود داشته باشد جايي براي تمسك به بينه و قسم نيست.

با روشن شدن مورد و معني اين روايات، مفاد رواياتي كه در آنها طريق قضاوت به بينه و يمين منخصر گرديده روشن خواهد شد. از جمله آن روايات روايتي است از پيغمبر (ص) كه ميفرمودند: «انما اقضي بينكم بالبينات و لاايمان»-۳-

و بعضي به ظاهر حديث تمسك نموده و از روايت چنين استظهار ميكنند كه كيفيت قضاوت منحصر به هيمن دو طريق است و علم قاضي خارج از اين دو طريق است، پس حجيت ندارد، لكن ما ميگوييم اولاً پيغمبر در مقام بيان كيفيت قضاوت درصورتي است كه علم براي قاضي وجود نداشته باشد چون موارديكه قاضي علم به موضوع داشته باشد نادر است و اغلب موارد كه نزد قاضي مطرح ميشود و قاضي اطلاعي از آنها ندارد، ذكري از علم به ميان نياورده و ميفرمايد: «اقضي بينكم بالبينات و الايمان» يعني در موارد عام چنين قضاوت ميكنم به قرينه همان روايت سابق.

ثانيا: كلمه «انما» براي حصر حقيقي است. اما در جايي كه قرينه در كار باشد، حمل به حصر اضافي ميشود، و اينجا قرينه قطعي داريم كه مراد درصورت غير جصول علم است. زيرا در جايي كه علم حاصل باشد كه طريق قطعي است، جعل طريق ظني در مقابل آن معقول نيست.

از جمله روايات، در روايت حسين بني خالد عن الي عبداله آمده است: «قال: سمعته يقول الواجب علي الامام اذا نظر الي رحل يزني او يشرب الخمران يقيم عليه الحدو لايحتاج الي بينه مع نظره لانه امينالله في خلفه و اذا نظر الي رجل يسرق ان يزبره و ينهاه و يمضي و يدعه قلت و كيف ذاللك. قال لان الحق اذا كانالله فالواجب علي الامام اقامته و اذا كان للناس فهو للناس»-۴-

اين روايت از رواياتي است كه بالصراحه دلالت دارد بر اينكه قاضي در حقوق الله و حقوق الناس ميبواند به علم خودش عمل كند، زيرا در مورد حقاله مثل زنا و شرب خمر ميفرمايد: قاضي مكلف است به استناد علم خودش حكم دهد و اقامه حد كند بدون اينكه احتياج به بينه داشته باشد و اما در حقالناس ميفرمايد قضاوت بايد بعد از مطالبه ذيحق باشد. معني مطالبه ذيحق اين نيست كه قاضي نميتواند به استناد علم خود قضاوت كند، بلكه مراد اين است كه در حقالناس قضاوت چه باستناد علم باشد يا بينه يا اقرار نياز به مطالبه ذيحق دارد و بعد از مطالبه ذيحق قضاوت صحيح است.

دو شبهه در اين روايات هست كه بايد رفع شود اول اينكه گفته شود اين روايت راجعبه امام معصوم است به قرينه اينكه فرمود «لانه امينالله في خلقه» و شامل قضاوت غير امام معصوم نميشود، در پاسخ گفته مي شود كه در روايات از علماء به امناءالله و حصون الاسلام تعبير شده قاضي هم عالم است.

دوم اينكه گفته شود اين روايت بر فرض اينكه دلالت بر حجيت علم قاضي داشته باشد، تنها ناظر به علمي است كه از راه نظر و ديده حاصل شده باشد، چون ميفرمايد « الواجب عليالامام اذا نظر الي رجل يزني...» و شامل مواردي كه علم از طريق متعارف ديگر غير از نظر حاصل شده باشد نميشود، در پاسخ گفته ميشود كه هيچ خصوصيتي ندارد و قطعا اقدام قاضي به اجراء حد از باب اين است كه باديدن موضوع براي او روشن شده و نسبت به آن علم حاصل كرده است نه انكه چون ديده است اجراي حكم كند.

از مجموع اين ادله، آيات و روايات، چنين استفاده ميشود كه علاوه بر اينكه حجيت براي علم ذاتي است و علم قاضي براي او حجت است مثل ساير كساني كه علم به موضوعي پيدا ميكنند؛ قاضي ميتواند به استناد علم خود قضاوت كند و حكم بدهد. يعني در حقيقت علم قاضي يكي از طرق اثبات دعوي است كه قاضي براساس آن حكم ميكند. زيرا وقتي قاضي علم پيدا كرد كه زيد مرتكب سرقت شده است، عنوان واقعي سارق را بر او منطبق ميبيند و ميگويد «هذا سارق» و از طرفي خود را مخاطب به خطاب «فاقطعوا» ميداند، پس ملزم است كه حكمالله را اجرا كند يا حكم بدهد و نيز وقتي علم پيدا كرد مالي كه در تصرف زيد است ملك عمرو است، پس مالكيت عمرو را حق ميداند و حكم به مالكيت عمرو بر مال را حكم به حق و حكم به قسط و عدل ميداند

لذا خود را مامور به «فاحكم بينالناس بالحق» ميبيند و بايد حكم بدهد، پس اينكه بعضي از مخالفين اين قول استدلال ميكنند كه حجيت علم قاضي براي او ثابت است، جون حجيت علم ذاتي است؛ اما اينكه قاضي بتواند به استناد علم خود قضاوت كند و آن علم را مستند دعوي و طرق دعوي قرار دهد ثابت نيست و نياز به دليل دارد و دليل بر اين امر نداريم بلكه دليل بر خلاف آن هست. ميگويند در مواردي كه قاضي علم به موضوع دارد و دليل براثبات دعوي مثل بينه يا اقرار نيست قاضي نبايد حكم دهد بلكه استنكاف از حكم بنمايد، قولي بيوجه و بياساس و من غير تحقيق است

و با دقت در آنچه كه گفته شد دليل آن روشن و شبهه برطرف خواهد شد و نيز از مجموع اين ادله استفاده مي شود كه هيچ فرقي بين حقوقاله و حقوقالناس نيست و در هر مورد ميتواند به علم خودش عمل كند و علم قاضي ميتواند مستند و طبق اثبات دعوي باشد چون قاضي با علم خود موضوع و مصداق حق و عدل را تشخيص ميدهد و به استناد آن حكم ميكند، خواه موضوع جزائي باشد يا حقوقي. بنابراين علم قاضي در حقوق مدني همانند حقوق جزائي در ابواب مختلف معاملات به معني الاعم، در عقود و ايقاعات و در باب نكاح و طلاق و در باب وصيت و وقف و اثبات نسب و غيرها جريان دارد.

در قوانين جزائي كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي به تصويب رسيده است، مثل لايحه حدود و قصاص و ديات و مجازاتهاي اسلامي، اين مسئله آورده شد و لكن چون در تنظيم اين قوانين بيشتر از كتاب تحريرالوسيله حضرت امام رضوانالله تعالي عليه استفاده شده است و حضرت امام مانند اكثر فقهاء اين مسئله را در «كتاب القضاء» بطور مستقل به اين شرح عنوان فرموده اند:

«يجوز للقاضي ان يحكم بعلمه من دون بينه او اقرار او حلف في حقوقالناس و كذا في حقوقالله تعالي»-۵- و در ابواب مختلف جزايي مثل بابالزنا و باب الواط و باب السرقه و امثال ذالك مجدداً مطرح نفرمودهاند مگر بطور نادره. در قوانين جزائي ما هم به همين منوال عمل شده و در ماده ۱۰۵ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰ مسئله را بطور كلي ذكر كردهاند در ساير ابواب در طريق اثبات جرم، علم را خصوصاً ذكر نكرده اند، مگر باز بصورت نادر. گرچه مناسب بود اين امر رعايت شود و در هر بابي در بيان طرق اثبات آن جرم، علم قاضي را هم ذكر ميكردند و شايد انشاء الله در بازنگري اصلاح شود.

بنابراين قضات محترم و گرامي نميتوانند بگويند در باب زنا مثلاً علم قاضي حجت است و ميتواند به استناد آن حكم بدهد چون قانون يكي از طرق اثبات زنا را علم قاضي قرار داده است؛ اما در باب لواط مثلا علم قاضي حجت نيست چون در اين باب ذكر نشده است. چون عرض كردم كه مسئله به عنوان مستقل و كلي بيان شده و در همه ابواب فقهي بايد به همان مسئله استناد شود.

با همين بيان ما موضوع را تسري ميدهيم به حقوق مدني و عرض ميكنيم گرچه در ابواب مختلف قانوني مدني استناد به علم قاضي ذكر نشده است. ولي قضات محترم بايد به همان مسئله كلي و ماده قانون عام تمسك نموده و علم قاضي را در آن ابواب حجت دانسته و به استناد آن قضاوت نمايند.

نتيجه گيري:
از مجموع اين استدلالات و استظهارات همان قول مشهور ثابت ميگردد كه علم براي قاضي حجت است و مي تواند مستند حكم قرار گيرد؛ در مطلق حقوق حقالله و حقالناس و در ضمن استدلال اقوال ديگر هم نيز پاسخ داده شده و وضعيت آنها روشن گرديد.

۱-علمي كه براي قاضي حجت است و ميتواند راه استناد آن قضاوت نمايد علمي است كه از طريق متعارف براي او حاصل شده باشد، يعني طريقي كه نوع مردم از آن طريق علم حاصل ميكنند و برطبق آن ترتيب اثر ميدهند. اما اگر مثلا در خواب ببيند كه زيد در خانه سكونت داشته و يا زميني در تصرف اوست و از اين طريق علم حاصل كند كه زيد مالك آن خانه يا زمين است، اين علم اعتباري ندارد و نميتواند به استناد چنين علمي قضاوت كند. چون علم حاصل از طريق خواب ديدن يا تفال به قرآن زدن يا با رمل و اسطرلاب علم حاصل كردن اينها علم حاصل از طريق متعارف نيست. بلي اگر از راه تحقيقات و آزمايشات علمي علم براي وي حاصل شود ميتواند معتبر باشد.

۲-قاضي كه علم براي او معتبر است فرق نميكند مجتهد مطلق باشد يا غير مجتهد و ماذون در قضاوت. زيرا ادله اغتبار علم براي قاضي اطلاق دارد و هر دو مورد را شامل ميشود و دليلي براي تقييد وجود ندارد.

۳-قاضي لازم است مستند علم خود را بيان كند. يعني امارات و قرائن و شواهدي را كه از مجموع آنها علم حاصل نموده يكيك ذكر كند تا هم مستند او قوي و محكم و غيرقابل خدشه باشد و هم از اتهام و سوء ظن مبرا باشد.

۴-درصورتي كه قاضي موضوعي را كه نزد او مطرح است علم به آن دارد و واقع امر را ميداند چه در امر حقوقي باشد يا جزائي لكن بينه برخلاف او شهادت ميدهند يا منكر برخلاف آنچه او عالم است قسم ياد ميكند يا اقرار و اعتراف برخلاف او ميكند؛ مثلا اولياء دم ادعا مي كنند زيد قاتل است و بينه هم اقامه ميكنند برعليه زيد، لكن قاضي عالم است كه زيد قاتل نيست؛ يا زيد هم اعتراف به قتل مي كند لكن قاضي ميداند او قاتل نيست و تباني بر اين امر نمودهاند تا بعدا او را عفو كنند و قاتل هم شناخته نشود؛ يا زيد منكر قتل است و قسم ياد ميكند كه او قاتل نيست ولي قاضي عالم است كه او قاتل است و قسم دروغ ميخورد؛ يا در امر حقوقي مثلا خانهاي را كه عمرو در آن نشسته و در تصرف دارد زيد ادعاي مالكيت آن را دارد و برطبق آن بينه اقامه ميكند لكن قاضي ميداند ادعاي او خلاف واقع است و بينه شهادت برخلاف حق ميدهد؛ يا بينه شهادت مي دهند به زوجيت زني براي زيد باي وقفيت زميني و غير اينها ولي قاضي علم به كذب آنها دارد؛

در تمام اين موارد قاضي موظف است به علم خود عمل كند و بينه و اقرار و قسم در مقابل علم قاضي هيچ ارزش و اعتباري ندارد. امام رضوان الله تعالي عليه در ذيل همان مسئله ۸ كه گذشت ميفرمايد؛ «لايجوز له الحكم بالبينه اذا كانت مخالفه لعلمه، او اجلاف من يكون كاذبا في نظره»

علت عدم اعتبار اين امور در مقابل علم اين است كه حجت بينه و اقرار و قسم طريقي است و جعل طريق براي كسي است كه واقع را نميداند و براي او روشن نيست و دسترسي به حق و واقع ندارد و جاهل است. اما كسي كه علم به واقع دارد جعل طريق ظني براي او معني ندارد. علاوه بر اينكه وجوب ترتيب اثر واقع بر موداي طريق مجعول مقيد به اين است كه علم به خطاي طريق و كذب شهود نداشته باشد ولي اگر قاضي علم به خطاي بينه و يا كذب آنها داشته باشد حجيت آنها براي او معقول نيست، زيرا احكام ظاهريه كه از طريق و امارات استفاده ميشود در موضوع آنها شك به واقع اخذ شده يعني در زمينه شك به واقع طريق براي او حجت است و با علم به واقع موضوع حجيت منتفي است و حجيت آن طريق در مقابل علم معقول نيست.

بنابراين بطور كلي در هر موردي كه قاضي از طريق متعارف علم به واقعه و قضيه مطروحه پيدا كرده چه در امر جزائي باشد و يا در امر حقوقي، شهادت شهود يا قسم و حتي اقرار منكر برخلاف علم او اعتبار ندارد و قاضي موظف است در تمام اين موارد براساس علم خودش حكم بدهد.

نویسنده : آيت الله مقتدائي 

يكي از عناوين جديد و بديعي كه به نظر مي رسد سابقاً در هيچ يك از قوانين مربوط به آئين دادرسي موجوديت نداشته و به عنوان سرفصلي جديد در قانون آئين دادرسي كيفري محاكم عمومي و انقلاب مطرح گرديده، مساله «واخواهي از حكم تجديدنظرخواسته» است كه در ماده ۲۶۰ قانون مذكور، مورد تقنين قرار گرفته است. اين ماده مقرر مي دارد: «در مواردي كه راي دادگاه تجديدنظر و محكوميت متهم باشد و متهم يا وكيل او در هيچ يك از مراحل دادرسي حاضر نبوده و لايحه دفاعيه يا اعتراضيه هم نداده باشند، راي دادگاه تجديدنظر ظرف مدت ۲۰ روز پس از ابلاغ واقعي به متهم يا وكيل او، قابل واخواهي و رسيدگي در همان دادگاه تجديدنظر مي باشد، راي صادره قطعي است.»
همانطور كه مي دانيم، واخواهي به عنوان يكي از طرق عادي اعتراض به آراء صادره از محاكم محسوب شده و تنها ناظر بر آرائي است كه بصورت غيابي، صادر شده باشد و لذا در امور كيفري آن دسته از آراء غيابي كه حاوي حكم برائت يا قرار منع يا موقوفي تعقيب متهم باشند، ديگر قابل واخواهي در دادگاه صادر كننده حكم يا قرار نخواهند بود.
از نظر شكلي راي غيابي به آرائي اطلاق مي گردد كه محكوم عليه يا وكيل وي، در هيچ يك از جلسات دادرسي شركت نكرده و لايحه اي نيز تقديم دادگاه نكرده باشد كه در اين صورت دادگاه پس از رسيدگي به پرونده مبادرت به صدور راي غيابي مي نمايد.
تجويز رسيدگي به واخواهي محكوم عليه غايب، مستند به قاعده «الغائب علي حجته» مي باشد كه ظاهراً در باب صحت آن مناقشه اي نيست. در همين راستا در مادتين ۲۱۷ و ۲۱۸ قانون آئين دادرسي كيفري محاكم عمومي و انقلاب، اين مساله به قيد قانون در آمده است.
ماده ۲۱۷ مقرر مي دارد: «در كليه جرائم مربوط به حقوق الناس و نظم عمومي كه جنبه حق اللهي ندارند، هر گاه متهم يا وكيل او در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و يا لايحه نفر ستاده باشند، دادگاه راي غيابي صادر مي نمايد، اين راي پس از ابلاغ واقعي ظرف ده روز قابل واخواهي در دادگاه صادر كننده راي مي باشد و پس از انقضاي مهلت واخواهي، برابر قانون تجديدنظر احكام دادگاهها قابل تجديدنظر است».
نكته اي كه در خصوص ماده ۲۱۷ در مقايسه با ماده ۲۶۰ قانون آئين دادرسي كيفري جديد قابل طرح و بحث مي نمايد، آن است كه اولاً: در ماده ۲۱۷، مهلت واخواهي از راي غيابي ۱۰ روز از تاريخ ابلاغ واقعي حكم محكوميت به محكوم عليه غايب مقرر گرديده و ثانياً: پس از انقضاء مهلت واخواهي و يا واخواهي از راي و صدور حكم محكوميت مجدد، راي قانوني صادره، مجدداً قابل تجديدنظر در مراجع بالاتر مي باشد. اين در حالي است كه در ماده ۲۶۰ اولاً: مهلت واخواهي از حكم محكوميت، بيست روز از تاريخ ابلاغ واقعي حكم به محكوم عليه غايب قيد شده و ثانياً: راي صادره پس از واخواهي يا انقضاء مهلت واخواهي قطعي تلقي شده و مجدداً قابل درخواست تجديدنظر نمي باشد؛ و لذا، اين مسائل مطرح مي گردد كه آيا ماده ۲۶۰ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري _ به عنوان تاسيسي مستقل در خصوص شكايت از احكام كيفري محسوب مي گردد و يا اينكه شكلي ديگر و دگرگون يافته از واخواهي تلقي مي گردد و در صورت اخير، اولاً : با توجه به ماده ۲۴۸ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري چطور ميتوان از حكم صادره از مرجع تجديدنظر، مجدداً بواسطه واخواهي شكايت نمود و ثانياً: چرا و به چه علت راي صادره از مرجع تجديدنظر بر خلاف ماده ۲۱۷، پس از واخواهي از حكم يا انقضاء مهلت آن قطعي تلقي شده و مجدداً قابل شكايت و درخواست تجديدنظر نمي باشد؟
در خصوص اينكه آيا ماده ۲۶۰ قانون مورد بحث، تاسيسي مستقل در خصوص شكايت از احكام كيفري محسوب مي گردد يا خير؛ بايد عنوان داشت كه اگر چه اين عنوان_ «واخواهي از حكم تجديدنظر خواسته» _ تاسيسي جديد در قانون آئين دادرسي محاكم عمومي و انقلاب محسوب ميگردد، ولي، نمي توان آنرا به عنوان يكي ديگر از طرق شكايت از احكام كيفري و تاسيسي مستقل از واخواهي محسوب نمود؛ بلكه، اين تاسيس، شكل و نمونه اي ديگر از واخواهي از احكام غيابي در امور كيفري محسوب شده كه در قانون جديد با شرايط خاص خود مورد پيش بيني قانونگذار قرار گرفته است.
اما در خصوص امكان اجراي عملي ماده مورد بحث، بايد توجه داشت كه اگر چه آراء صادره در مرحله تجديدنظر از حيث قطعيت يا عدم قطعيت وفق ماده ۲۴۸ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري ، قطعي و غيرقابل درخواست تجديدنظر تلقي مي گردد، ولي اين امر مانع از آن نخواهد بود كه مطابق ماده ۲۶۰، متهم غايبي كه در مرحله تجديدنظر محكوميت يافته، نتواند از حكم محكوميت صادره در اين مرحله با توجه به اينكه در دادگاه بدوي برائت حاصل كرده بود، واخواهي نمايد؛ چرا كه، دفاعيات وي در رابطه با بزه انتسابي، در هيچ دادگاهي استماع نگرديده و درخواست واخواهي در مرجع تجديدنظر، مي تواند اسباب استماع دفاعيات وي را در دادگاه فراهم آورده و حقوق وي را به ميزان قابل توجهي تامين نمايد.
فرض قابل اجراي مساله نيز تنها در مواردي خواهد بود كه رايي داير بر برائت متهم از دادگاه بدوي صادر گرديده و سپس يكي از اشخاصي كه وفق بند ب و ج ماده ۲۳۹ قانون آئين دادرسي كيفري حق درخواست تجديدنظر از حكم را داشته، مستنداً به تبصره ماده ۲۳۲ قانون مذكور، از حكم برائت صادره از دادگاه بدوي، به استناد يكي از جهات مقرر در ماده ۲۴۰ قانون آئين دادرسي كيفري، به مرجع تجديدنظر اعتراض مي نمايد، مرجع تجديدنظر نيز پس از رسيدگي مبادرت به نقض راي برائت صادره از دادگاه بدوي و دعوت از متهم جهت شركت در جلسه دادرسي مينمايد كه باز هم در اين مرحله متهم يا وكيل وي، مجدداً حاضر نشده و لايحه دفاعيه نيز نمي دهند و نهايتاً دادگاه تجديدنظر با رسيدگي به دلايل و جهات درخواست تجديدنظر مبادرت به صدور حكم محكوميت متهم غايب مي نمايد. اين حكم از نظر ماده ۲۶۰ قانون آئين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب غيابي محسوب و قابل واخواهي محسوب مي شود هر چند كه در مرحله تجديدنظر صادر گرديده است؛ اين امر بدان دليل است كه متهم يا وكيل وي در هيچ يك از مراحل دادرسي حضور نداشته و لايحه دفاعيه نيز نداده است و لذا به صراحت ماده ۲۶۰ قانون آيين دادرسي كيفري، اين راي غيابي محسوب و ظرف ۲۰ روز از تاريخ ابلاغ واقعي، قابل درخواست واخواهي در مرجع تجديدنظر صادر كننده حكم محكوميت مي باشد.
اما در خصوص اينكه چرا نمي توان از راي واخواهي شده در مرجع تجديدنظر همچون ماده ۲۱۷ قانون آئين دادرسي كيفري جديد، مجدداً درخواست تجديدنظر نمود، بايد گفت كه اعطاي حق تجديدنظر به محكوم عليه، پس از واخواهي از حكم صادره از مرجع تجديدنظر، نوعي تحصيل حاصل تلقي مي گردد، چرا كه از حكم صادره يك بار در مرجع تجديدنظر شكايت گرديده و اعتراض مجدد، متعاقباً سبب طرح مجدد پرونده در مرجعي مي گردد كه سابقاً به پرونده رسيدگي نموده و لذا صرف واخواهي محكوم عليه غايب از راي صادره از دادگاه تجديدنظر مي تواند تامين كننده منافع و خواست وي باشد و از طرفي از اطاله بيهوده دادرسي نيز در صورت طرح مجدد پرونده جلوگيري نمايد. از طرفي، در خصوص مرجع تجديدنظر استان نيز اين ايراد مطرح خواهد بود كه در صورت درخواست تجديدنظر پس از واخواهي از حكم، دادگاه هم عرض استان حق نقض رايي را كه از مرجع هم عرض ديگري صادر گرديده، نخواهد داشت و لذا با اين ايراد شكلي نيز مواجه خواهيم بود كه درخواست تجديدنظر مجدد، در كدام دادگاه بايد مورد بررسي و رسيدگي مجدد قرار گيرد؟ در نتيجه بايد توجه داشت كه صرف واخواهي با توجه به مدت مقرره براي آن در ماده مورد بحث، مي تواند تامين كننده حقوق محكوم عليه غايب باشد.
مساله ديگري كه در خصوص ماده ۲۶۰ قانون آيين دادرسي كيفري جديد قابليت طرح دارد، در خصوص آراء اصراري است. بدين صورت كه اگر پس از صدور حكم غيابي داير بر برائت متهم از دادگاه بدوي، يكي از افرادي كه وفق ماده ۲۳۹ قانون آيين دادرسي كيفري، حق درخواست تجديدنظر از حكم را دارد مبادرت به درخواست تجديدنظر از حكم برائت صادره در ديوان عالي كشور نمايد (در فرضي كه اتهام متهم در خصوص جرائمي باشد كه قابل تجديدنظر در ديوان عالي كشور مي باشد) و نهايتاً ديوان با نقض حكم بدوي، پرونده را جهت رسيدگي به دادگاه بدوي ديگري ارجاع دهد و در اين مرحله نيز متهم يا وكيل وي در هيچ يك از جلسات دادرسي حاضر نگردند و لايحه اي نيز ندهند ولي مجدداً دادگاه هم عرض، مبادرت به صدور حكم برائت متهم غايب نمايد و پس از آن با توجه به اصراري بودن راي صادره، مجدداً يكي از افرادي كه مطابق ماده مارالذكر، حق درخواست تجديدنظر از حكم را دارد، مبادرت به درخواست تجديدنظر از حكم صادره در ديوان عالي كشور نمايد و سپس شعبه ديوان با نقض راي، پرونده را در هيات عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور مطرح نمايد و هيات عمومي، دادگاه مرجوع اليه را مكلف به صدور راي بنابر استدلال هيات عمومي، ديوان نمايد و نهايتاً در اين مرحله نيز متهم يا وكيل وي در هيچ يك از جلسات دادرسي حاضر نگردند و لايحه اي نيز تقديم دادگاه نكنند، ولي در اين مرحله، رسيدگي مجدد منجر به صدور حكم محكوميت متهم گردد، آيا محكوم عليه غايب مي تواند وفق ماده ۲۶۰ قانون آيين دادرسي كيفري ، از حكم صادره ظرف ۲۰ روز واخواهي نمايد؟
پاسخ به اين مساله مثبت به نظر مي رسد؛ چرا كه اولاً: دادگاه مرجوع اليه، در مقام تجديدنظر از راي اصراري ، مبادرت به رسيدگي مجدد به پرونده مطروحه نموده است و لذا صدق عنوان مرجع تجديدنظر، بر دادگاه رسيدگي كننده مرجوع اليه باز مي گردد.
ثانياً: با توجه به اينكه متهم و وكيل وي درهيچ يك از مراحل دادرسي و هم چنين در هيچ يك از جلسات دادرسي حاضر نگرديده و لايحه دفاعيه نيز نداده اند، لذا در هر حال راي مزبور از مرجع ثالث نيز بصورت غيابي محسوب مي گردد و لذا با صدور حكم غيابي _ از هر مرجعي كه باشد _ حق واخواهي براي محكوم عليه بوجود مي آيد و اسقاط اين حق نيز نيازمند دليل است كه در مانحن فيه دليلي بر سقوط حق مذكور نداريم و لذا محكوم عليه غايب همچنان به استناد ماده ۲۶۰ قانون آيين دادرسي كيفري حق واخواهي از حكم محكوميت خويش را كه در ساير مراحل مبتني بر برائت بوده، خواهد داشت. از طرفي اين امر مي تواند همچنان كه قبلاً نيز عنوان گرديده، تامين كننده حقوق و منافع متهمي باشد كه دفاعيات وي در هيچ مرجعي در خصوص بزه انتسابي استماع نگرديده است.

 نویسنده : سيد مهدي حجتي-وكيل پايه يك دادگستري   

بسم الله الرحمن الرحيم

مقدمه ( چكيده ) :

در ساختار دادرسي سيستم قضايي ايران كه از قانون نوشته تبعيت مي كند اختيارات يك دادرس در رسيدگي به امر حقوقي و كيفري متفاوت است ، هميشه اين سوال وجود دارد كه آيا وظيفه دستگاه قضايي در رسيدگي به دعاوي احقاق است يا فسخ خصومت ؟ اساساً بايد به اين نكته توجه نمود كه چنانچه وظيفه دستگاه قضايي احقاق حق باشد در هيچ يك از مراحل دادرسي يك حكم قاطع و لازم الاجرا صادر نخواهد شد .

زيرا طرفين در پايان هر مرحله خود را مستحق تجديدنظرخواهي مي دانند بنابراين وظيفه دستگاه قضايي فسخ خصومت مابين طرفين دعواست ، آنچه كه با قبول نظريه اخير به ذهن متبادر مي شود آ ن است كه بايد در دعاوي اصل عدالت هرچند كه عدالت نسبي باشد رعايت شود و يك دادرس در نهايت بيطرفي به فسخ خصومت و صدور راي بپردازد ، با توجه به سيستم دادرسي مدني در حقوق ايران قاضي برخلاف سيستم دادرسي كيفري كه وظيفه دارد خود تحصيل دليل هم بنمايد ، دادرس از جمع آوري ادله يا طرقي كه سبب پيروزي يكي از طرفين شود منع شده است .

هميشه اين سوال وجود دارد كه چنانچه مدعي حقي به حقوق حقه خويش واقف نباشد آيا قاضي مي تواند وي را راهنمائي نمايد ؟ و آيا هر راهنمايي برخلاف اصل بيطرفي است ؟ به طور مثال اگر مدعي نداند كه در صورت نداشتن دليل مي تواند مدعي عليه را قسم بدهد آيا دادرس مي تواند وي را نسبت به حق خويش راهنمايي نمايد ؟

پاسخهاي كلي و تحليل برخي از سوالات فوق در اين نوشتار ذكر شده است اميد است كه مقبول واقع شود .

طريقه كلي كشف واقع :

وظيفه قاضي در رسيدگي به امر حقوقي براي كشف واقع رعايت بي طرفي كامل مي باشد ، منظور از بي طرفي عدم انجام اعمالي است كه در اثر آن احتمال پيروزي يكي از طرفين دعوي بيش از طرف ديگر گردد ، و اما اين اصل نيز از لسان شارع مورد بررسي قرار گرفته است ،

در كتاب شرح لمعه - مبحث قضاء ، آداب قضاوت چنين آمده است : واجب است قاضي در گفتار و سلام كردن و نگاه كردن و ديگر اسباب احترام مانند اجازه ورود دادن و برخاستن و نشستن و گشاده رويي با دو طرف دعوا بطور مساوي برخورد كند و نيز واجب است به سخن اصحاب دعوات گوش فرا دهد و انصاف را در جايي كه از او عملي سر مي زند كه رعايت آن را ايجاد مي كند نسبت به هر دو طرف رعايت نمايد ؛ و همچنين تلقين كردن دليل و مدرك به يكي از دو طرف دعوا يا هر چيزي كه موجب ضرر براي طرف مقابل است حرام مي باشد .

ماده ۳۵۸ آئين دادرسي مدني سابق چنين مقرر مي داشت ؛ هيچ دادگاهي نبايد براي اصحاب دعوي تحصيل دليل كند بلكه به دلايلي كه اصحاب تقديم يا اظهار كرده اند رسيدگي مي كند ... ، البته اين ماده در قانون آئين دادرسي مدني مصوب ۱۳۷۹ با كمال تعجب حذف گرديده است تنها ماده اي كه مي تواند هم عرض اين ماده باشد ماده ۱۹۹ آ . د . م است كه چنين مي گويد :
در كليه امور حقوقي ، دادگاه علاوه بر رسيدگي به دلايل مورد استناد طرفين دعوا ، هرگونه تحقيق يا اقدامي كه براي كشف حقيقت لازم باشد انجام خواهد داد .

بدين ترتيب قاضي مي تواند مستقيماً مبادرت به تحصيل دليل نمايد و لذا مي تواند انجام هر تحقيقي را دستور مي دهد كه براي شناخت حقيقت و نهايتاً حل و فصل موضوع مفيد واقع شود . طرفين دعوي نيز موظف هستند همكاري لازم را در انجام تصميم مزبور بعمل آورند . در واقع كشف حقيقت وظيفه مشتركي است كه مستلزم همكاري طرفين دعوي و قاضي مي باشد . بنابراين قاضي مي تواند برحسب درخواست يك طرف دعوي در موارد مفيد به كشف حقيقت از طرف ديگري دعوي بخواهد تا در تعيين ميزان خواسته و ارائه حسابها و مدارك و تكميل دلايل خواسته دعوي همكاري نمايد كه البته اين درخواست استثناي تكليف مدعي و قاعده : ( البينه علي المدعي و يمين عل المنكر ) به اثبات ادعاست .

با آنچه كه گفته شد مي توان چنين نتيجه گرفت كه : قاعده منع تحصيل دليل در رسيدگي به امر حقوقي يك اصل بديهي ايست و فلسفه و هدف آن حفظ بي طرفي دادگاه در رسيدگي به دعاوي مطروحه مي باشد . دادرس مي بايست به دعوايي كه نزد وي طرح مي شود در كمال بي طرفي رسيدگي نموده و به آنچه از آن استنباط مي كند راي دهد و حق ندارد اطلاعات خارج خود را بكار برده و به علم خود در موضوع دعوي عمل نمايد و الا متخلف محسوب مي گردد .

دادگاه عالي انتظامي قضات در راي شماره ۳۱۳۷ - ۳۱/۵/۱۳۴۹ اعلام داشته است :
حاكم دادگاه به عنوان اينكه علم به بي حقي مدعي و حقانيت مدعي عليه داشته و براي احتراز از اينكه حكمي برخلاف حق نداده باشد . رعايت مقررات قانوني را ننموده است مختلف است . زيرا رعايت اصول محاكمات در جريان قضايا اولين تكليف دادرس است وگرنه ممكن است كه هر داردسي مطابق ذوق و سليقه خود دعاوي را جريان داده و حل و فصل كند بديهي است كه معايب اين كار به قدري است كه قانونگزار از آن احتراز جسته و نخواسته است كه تمام جريان امور قضايي با اراده و دلخواه دادرس اتفاق افتد و درست است كه همه اين مقدمات براي فسخ خصومت و احقاق حق بوده ولي نظر به منافع عمومي و اينكه تمايل بي جايي به نام رعايت وجدان پيش نيايد براي احقاق حق طرقي معين كرده و دادرس را مكلف به رعايت آن نموده و انحراف آن را تجويز نكرده است .

بنابراين اصول و مقررات آئين دادرسي مدني در رسيدگي به دعاوي حقوقي قواعدي آمره و تخطي ناپذير محسوب مي گردند ، دادگاه موظف است كه فقط بوسيله ادله موجود در پرونده واقعيت آنچه كه بين اصحاب دعوي گذشته است را دريابد و همچنين دادرس داد گاه پس از رسيدگي حق ندارد بدون دليل و عذر موجه و توجيه دلايل تقديمي را ترتيب اثر نداده و يا برخلاف دلايل موجود در پرونده استدلال نمايد ، تضمين چنين اصلي علاوه بر تخلف انتظامي دادرسي نقض حكم صادره است چه آنكه ديوان عالي كشور در راي شماره ۱۱۴۹ ۱۵/۵/۱۳۱۸ چنين آورده :

وقتي معلوم نباشد كه به چه جهت دادگاه به اسناد و اظهارات مدعي ترتيب اثر نداده است حكم نقض خواهد شد . دادرس در رسيدگي خود بمانند يك تاريخ نگار است كه در واقعه اي كه در گذشته رخ داده است تحقيق مي نمايد تا حقيقت آن را بدست آورد . با اين تفاوت كه در ما نحن فيه نمي تواند از هر وسيله اي استفاده كند هرچند كه در سيستم كامن لا مي توان از هر دليلي براي روشن شدن قضيه استفاده نمود به شرط آنكه دليل از نظر دادگاه قابل اعتماد Certificated باشد ، لكن در سيستم حقوقي ايران چون از سيستم حقوق نوشته تبعيت مي كند طرق اثبات دعوي در م ۱۲۵۸ قانون مدني احصاء گرديده است و نمي توان از اين دايره عدول يا تعدي نمود ، ارزش اثباتي ادله را نيز صراحتاً قانونگذار معين نموده است .

علاوه بر دليل مندرج در ماده ۱۲۵۸ قانون مدني ، كارشناسي معاينه و تحقيقات محلي مطابق مواد ۲۴۸ و ۲۵۷ آئين دادرسي مدني در اعداد ادله اثبات دعوي ذكر گرديده اند .

حال سوال اينجاست كه آيا مي توان اصول عمليه چون اصل برائت و اصل استصحاب را در زمره دلايل آورد ؟ اداره حقوقي وزارت دادگستري در نظر مشورتي مورخ ۲۷/۳/۱۳۴۳ چنين اعلام داشته است : خاصيت دليل آن است كه براي اثبات دعوي بكار مي رود بنابراين اصول عمليه خاصيت اثباتي ندارد و صرفاً دستور العمل براي حالت شك و ترديد مي باشد و خاصيت دليل را ندارد ، البته نظريه مشورتي فوق متعلق به قبل از انقلاب و قانون سابق آئين دادرسي مدني است .

سوال ديگر اينكه بطور مثال قانون آئين دادرسي مدني نسبت به امكان و طرح دعواي متقابل در اولين جلسه دادرسي در مرحله تجديدنظر مسكوت است ، آيا يك دادرس مي تواند با تمسك بر اصول عمليه و اينكه اصل بر صحت و عدم تحذير است و با توجه به سكوت قانون دعواي متقابل تجديدنظر خوانده را بپذيرد و آيا اصولاً يك دادرس مي تواند در ساير موارد مشابه كه قانون آئين دادرسي مدني مسكوت است به اصول عمليه تمسك جويد ؟

قانون آئين دادرسي مدني مصوب سال ۱۳۷۹ تا حدودي بدين سوال پاسخ گفته است ، در اين قانون اصلي پذيرفته شده بنام اصل لزوم تصريح قانوني براي رسيدگي به امر حقوقي بدين معنا كه در موارد سكوت قانون نمي توان به اصول عليه تمسك جست و يا علم خود را در آنچه كه از قانون فهميده مي شود جاري نمود ، در ماده ۷ قانون فوق الذكر چنين آمده است ، به ماهيت هيچ دعوايي نمي توان در مرحله بالاتر رسيدگي نمود تا زماني كه در مرحله نخستين در آن دعوا حكمي صادر نشده باشد ، مگر به موجب قانون ، آنچه كه از ملاك اين ماده قانون متبادر مي شود آن است كه هيچ گونه تفسيري در موارد سكوت قواعد آمر ه دادرسي مدني پذيرفته نيست و بايد براي هرگونه رسيدگي مجوز و تصريح قانوني داشت ، البته اصول عمليه چون اصل برائت و اصل استصحاب را مي توان از قرائن قانوني يعني نوعي دليل دانست كه اصحاب دعوي مانند ديگر امارات قانوني مي توانند به آنها استناد نمايند كما اينكه اصل برائت در اصل ۳۷ قانون اساسي و همچنين ماده ۱۲۵۷ قانون مدني پذيرفته شده و اثبات ادعا بر عهده مدعي گذارده شده است ، بنابراين اهميت اصل برائت در دفاع از دعوي حايز اهميت بسيار است .

مواعد پذيرش دليل و تخلف دادرس از مواعد قانوني در پذيرش دلايل :

مدعي يعني كسي كه ادعاي وي برخلاف ظاهر است
بايستي جهت اثبات ادعاي خود دليل تقديم نمايد و اين اصل متكي بر ماده ۱۲۵۷ قانون مدني است ، براي اثبات ادعا كافي نيست از ادله مورد قبول قانون استفاده نمود ، بلكه بايستي مقررات مربوط به تشريفات دادرسي نيز رعايت شوند .

به طور مثال دلايل مي بايست در مواعد معينه به دادگاه تقديم گردند : به طور مثال پس از تقديم درخواست قبل از طرح دعواي اصل خواهان مكلف است كه ظرف روز پس از پذيرفته شدن درخواست تامين دعواي اصلي را طرح نمايد .

ماده ۱۱۲ آئين دادرسي مدني حال چنانچه دعوا پس از ۱۰ روز طرح شود ، خوانده پس از اتمام ۱۰ روز درخواست لغو قرار تامين نمايد ، قرار لغو مي شود ، و خوانده موظف است چنانچه مايل باشد مجدداً درخواست تامين بدهد ، لكن بايد توجه داشت كه چنانچه مدعي عليه اقامه دلايلي نمايد كه دفاع از آن براي مدعي مقدور نباشد مگر با تحصيل دليل و ارائه اسناد جديد

در اين صورت مطابق ماده ۹۷ آئين دادرسي مدني مدعي حق دارد كه تاخير جلسه را بخواهد ، در نتيجه دادگاه تكليفي به رسيدگي ادله اي كه خارج از موعد ارائه شده ندارد و عدم رسيدگي براي دادگاه تخلف محسوب نمي شود ، حكم شماره به ۱۱۶۴ - ۳۰/۹/۱۳۳۱ دادگاه انتظامي قضات .

تحصيل دليل و جمع آوري ادله :

همانگونه كه قبلاً ذكر شد دادگاه رسيدگي كننده به امر حقوقي از تحصيل دليل منع شده است ، دادگاه مفهومي وسيع دارد و شامل جلسات اجراي قرار نيز مي گردد لذا در جلسه اجراي قرار معاينه و تحقيق محلي هم دادرس مجري قرار حق ندارد براي يكي از اصحاب دعوا تحصيل دليل نمايد مطابق با قرار صادره از سوي دادگاه بايستي اقدام نمايد به طور مثال ، اگر موضوع قرار معاينه محل بازديد از محل سكونت خواهان باشد دادرس مجري قرار بايستي فقط به معاينه محل مذكور اكتفا نمايد و چنانچه معاينه محل سكونت يا كسب و كار خوانده هم ضروري باشد حق اقدام به آن را ندارد ، چگونگي اجرا قرار تحقيق و معاينه محلي بايد مطابق قرار صادره و قرار بايد مطابق با درخواست باشد .

تفاوت اداره دلايل با تحصيل دليل :

اساساً اداره دلايل به عهده دادرس است و نبايد آن را با جمع آوري و تحصيل دلايل اشتباه نمود ، اداره دلايل از جمله اختيارات دادرس برشمرده شده است . و او مي تواند به هر طريقي كه صلاح بداند دلايل را اداره نمايد و حتي در بعضي ازموارد مي تواند به دلايل ابرازي كوچكترين توجهي ننمايد ، البته در اين مورد بايد تفكيك قايل شد .

بين زماني كه دادرسي اساساً از رسيدگي به شكايت خودداري مي نمايد و هنگامي كه وي به دلايل ابرازي توجه نمي كند ، در مورد اول دادرسي اساساً به شكايت رسيدگي ننموده يا اينكه صدور حكم را به تاخير مي اندازد كه مطابق م ۵۹۷ ق . م . ا . روي مجازات خواهد شد ،و در صورت دوم وي به دلايل ابرازي توجه نمي كند كه مطابق بند ج م ۳۴۸ آ . دم . از جهات تجديدنظر خواهي برشمرده شده و مي توان از چنين تجديدنظرخواهي نمود ، دادرس پس از دريافت دادخواست و تشخيص مورد اختلاف و حكم منطبق با قضيه در قوانين موضوعه كشوري در صورتي كه حكم قضيه بر فرض صحت دعوي خواهان به نفع او باشد به ادله خواهان رسيدگي مي كند و الا هرگاه بر فرض صحت دعوي خواهان حكم قانوني به نفع او نباشد رسيدگي به ادله لازم نبوده و قاضي مي تواند حكم به بي حقي خواهان صادر نمايد ،

تقدم و تاخر در رسيدگي به دلايل استنادي به عهده قاضي بوده و او مي تواند به هر وسيله و طريقي كه او را زودتر به نتيجه نهايي برساند متوسل شود فرضاً اگر خواهان در دادخواست تقديمي به شهادت شهود و معاينه و تحقيقات محلي استفاده كرده باشد قاضي مي تواند ابتدا قرار معاينه و تحقيق محلي صادر كند و بعداً اگر لازم باشد به استماع شهادت و احضار شهود بپردازد و دادرس موظف نيست به دلايل به همان نحو و تركيبي كه خواهان يا ( خوانده ) استناد نموده رسيدگي نمايد .

همچنين اگر دادگاه رسيدگي به ادله اي را ضروري تشخيص ندهد مي تواند از رسيدگي به آن خودداري نمايد به طور مثال در فرض فوق الذكر كه تحقيقات محلي و شهادت شهود هر دو مورد تقاضا مي باشد اگر دادگاه با صدور قرار تحقيق محلي و اجراي آن دعوي را روشن و محرز دانست و احتياجي به استماع شهادت شهود نداشت مي تواند از رسيدگي به آن امتناع ورزد ، البته بديهي است كه اكثر قضات با تجربه به كليه ادله هاي ابرازي توجه مي نمايند تا به يك دادرسي و حكم عادلانه دست يابند ،طبق راي ۶۳۴ - ۲۵/۹/۹۳۰۹ دادگاه عالي انتظامي قضات : در اثناي محاكمه و رسيدگي وكيل مدعي اسنادي به محكمه تقديم داشته و محكمه بدون اينكه مفاد آن اسناد را به وكيل مدعي عليه ابلاغ كند از نظر اينكه اسناد مزبور تاثيري در كار نداشته و در راي هم بدان استناد نكرده و مبادرت به انشاي راي نموده و حكم را حضوري معرفي كرده تخلف نيست ، همچنين ديوان عالي كشور در راي شماره ۱۶۰۶ - ۱/۷/۱۳۱۸ اعلام داشته است ، بازجويي از اهل محل وقتي تاثيري در قضيه نداشته باشد قابل قبول نيست ، امور ياد شده فوق و بسياري موارد ديگر اداره دليل محسوب مي گردند و مورد منع قانونگزار قرار نگرفته اند ، لكن تحصيل دليل عبارتست از آنكه قاضي از حد بي طرفي فراتر رفته و با تحصيل دليل به نفع يكي از اصحاف دعوي كفه ترازو را نسبت به او متمايل نمايد .

 مقررات تضمين كننده اصل بي طرفي يا ضمانتهاي اجرايي اصل بي طرفي :

در اين سرفصل به مجموعه قواعد و مقرراتي پرداخته مي شود كه ضامن بي طرفي دادرسي در جلسه دادرسي است . از جمله مواد آئين دادرسي مدني كه ضامن اصل بي طرفي است مي توان به م ۹۱ آ . د . م جهات رد دادرسي اشاره نمود ،

فلسفه جهان رد دادرسي اين است كه قاضي درگير مسايل احساسي و عاطفي نگردد و تحت تاثير روابط فوق اقدام به صدور راي ننمايد ، بطور مثال وي تحت تاثير قرابت سببي يا نسبي قرار نگيرد هرچند كه ممكن است دادرسي عادل باشد لكن قرابت فوق الذكر مي تواند وي را از تفكر آزاد در پرونده محروم نمايد و بهرحال موجب مي شود كه احساس و توجه قاضي به يك طرف جلب شود ، ممكن است كه در اينجا اين مسئله طرح شود كه : مگر در نظام قضايي ايران قاضي عادل نيست ؟ پس چرا بايد وي را محدود نمود ؟
جواب : عدالت نتيجه عملكرد قبلي قاضي ايست يعني وقتي بررسي ها نشان دهد كه قاضي مرتكب گناهان كبيره نشده و اصراري بر صغيره نداشته است مي توان گفت كه وي عادل است ، اما اين به معناي عصمت نيست ، يعني بر اين معنا نيست كه قاضي دچار اشتباه غيرعمدي نخواهد شد و از آنجا كه جهات رد دادرسي ، قاضي را در معرض اين اشتباهات قرار مي دهد

بنابراين قانونگزار به منظور حفظ و حفاظت از شخص قاضي جهات رد را الزامي كرده است ، بلكه اگر قاضي عصمت داشت جهات رد در مورد وي كاربرد نداشت ، همانند قضيه عقيل برادر حضرت علي ( ع ) كه هنگامي كه سهم بيشتري از بيت المال به علت تنگدستي طلب نمود ، حضرت با نزديك كردن يك آهن تفته شده وي را از آتش دوزخ نهيب داده يا اينكه حضرت بر دعواي زره خويش با يك مرد يهودي در يك محكمه در يك جا نشست و موارد يادگيري كه مي توان در قضاوتهاي حضرت علي و ساير ائمه معصوم يافت .

جهات رد دادرس :

قانون گذار در جهات رد از چند محور رعايت اصل بي طرفي را در قضات تضمين كرده است :

۱ - محور قرابت و عواطف خانوادگي

۲ - استفاده از خدمات طرف پرونده ، يعني اگر طرف پرونده تحت قيموميت و خدمت قاضي باشد قانونگزار از اين جهت قاضي را محدود كرده است كه رابطه قانوني فوق الذكر موجب خدشه به اصل بي طرفي نشود .

۳ - جهت ديگر ، جهت نزاع قبلي است كه قانونگزار نخواسته كه خاطرات و سوابق مربوط به آن نزاع ذهن قاضي را به خود مشغول كند و وي را به تصميمي بكشاند كه عادلانه نيست .

۴ - منافع شخصي ، چون منافع شخصي موجب تمايل شخص به منفعت مي شود از اين جهت هم خواسته راه مسدود شود تا قاضي به اين وسيله بي طرفي وي مورد خدشه قرار نگيرد .

تضمين اجراي رعايت جهات رد مجازات هاي انتظامي ايست علاوه بر اين ضمانت اجراي ديگري كه وجود دارد بي اعتباري تصميم قاضي ايست به اين صورت كه اگر با جهات رد و رسيدگي كرده باشد بدون مهلت مي توان از اين حكم تجديدنظر خواهي خواست ، بند د . م . ۳۴۸ آ . د . م و م ۲۳۶ آ . د . ك م ۲۴۰ آ . د . ك ، از مسايل ديگري كه تضمين مي كند جهاتي را كه بي طرفي در آن ذكر شده است آن است كه اگر قاضي با وجود جهات آنها را رعايت نكند و جانبدارانه به پرونده رسيدگي كند و اينكه هر حكم مستند به جهات رد دادگاه باشد اين حكم قطعي نيست اما اگر قاضي مستوجب جهات رد رسيدگي نمايد اين حكم قطعي نيست ،از جمله مقررات ديگري كه به منظور رعايت اصل بي طرفي در شخص قاضي تدوين شده است تبصره م ۱۳۳ آ . د . م ايست ، قاعده امري بودن قوانين شكلي ، تا به اين وسيله بي طرفي قضات را تضمين كند ، يعني قاضي محدود گردد ، و به سليقه خود عمل نكند .

مثال : قاضي ملزم شده است براي دفاع از دادخواست حداقل مهلت ۵ روزه به طرف بدهد ، ( م ۶۴ آ . د . م ) بنابراين نمي تواند مهلت ۲ روزه بدهد و اين دليل بر حساسيت خاص قانونگزار است نسبت به رعايت بي طرفي از جمله مسايل ديگري كه اصل بي طرفي را تضمين كرده اين است كه به قاضي اختيار داده نشده كه بدون تقاضاي مدعي مراسم قسم برگزار كند ، بنابراين اگر قاضي حتي تمايلي به محكوم كردن داشته باشد ، راساً نمي تواند زمينه محكوميت را خودش فراهم كند ،م ۲۸۳ آ . دم . از جمله ضوابط ديگري كه اصل بي طرفي قاضي را تضمين مي كند ضرورت ۲ مرحله اي بودن رسيدگي هاست ، كه بدين وسيله تصميمات قاضي بدوي توسط قاضي عالي كنترل و نظارت شود ، ضابطه ديگر اين است كه حتي اگر تجديدنظر خواه بر عدم صلاحيت قاضي ايراد نگرفته باشد دادگاه تجديدنظر مي تواند به اين موضوع رسيدگي كند كه آيا قاضي دادگاه بدوي بي طرفي را رعايت كرده است يا خير .

تبصره م ۳۴۸ آ . د . م ضابطه ديگر كه به منظور اعتدال در رسيدگي ها توسط قانونگزار مقرر شده اعطاي حق ايراد به طرفين پرونده است كه به قاضي تذكر بدهند اگر صلاحيت رسيدگي به لحاظ جانبداري از يك طرف ندارد از رسيدگي امتناع كند و حتي اگر قاضي توجه نكند به اين جهت طرفين مي توانند از حكمش تجديدنظر خواهي كنند ،بند ۱ م ۸۴ آ . د . م نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات ، قضات را از تشكيل حزب و دسته ممنوع كرده است به خاطر اينكه اعتدال در تصميمات رعايت شود و ناخودآگاه منافع حزب متبوعش در ذهنش نيايد و اگر قاضي اين موضوع را رعايت نكند مجازات انتظامي دارد ، حتي براي عدم رعايت بي طرفي به شرطي كه از غلظت لازم برخوردار باشد يعني جانبداري وي از يك طرف مبرهن و آشكار باشد به عبارت ديگر غرض ورزي نسبت به يك طرف بكند داراي مجازات كيفري است ، م ۶۰۵ ق . م . ا . نتيجه اينكه ضمانت اجراهاي قانوني كه هم براي رعايت اعتدال قانونگزار مقررهايي را وضع كرده است و براي عدم رعايتش ۳ اثر گذاشته است ،
۱ - بي اعتباري تصميم قاضي ،
۲ - مجازات انتظامي قاضي ،
۳ - مجازات كيفري قضايي .

عوامل تضمين كننده بي طرفي ، از منظر عملي ، يا قضاوت :

۱ - عدم درخواست از طرفين پرونده : قاضي تحت هيچ شرايطي نبايد از طرفين پرونده درخواست داشته باشد ، به عنوان مثال اگر بستگان قاضي نياز به اشتغال داشته باشند قاضي نبايد از مديرعامل شركتي كه نزد خودش پرونده دارد درخواست پذيرش كند ، چرا كه خودبه خود قاضي را مديون و وام دار شخص قرار مي دهد و به بي طرفي وي لطمه وارد مي كند .

۲ - عدم پذيرش هديه و منع دريافت هرگونه يادگاري :
حتي اگر يكي از طرفين پرونده هديه اي علمي به قاضي بدهد بطور مثال كتابي به عنوان يادگاري ، پذيرش اين هديه باعث مي شود كه ناخواسته نسبت به وي تمايل پيدا كند .

۳ - عدم قبول انجام وظيفه اداري در قبال جبران مادي كه به منظور ارتشاء است و مجازات كيفري دارد ، و مجازات كيفري از اين جهت است كه در نتيجه صد درصد تصميم قاضي تحت تاثير اين واقع قرار مي گيرد .

۴ - عدم پذيرش دعوت براي شركت در مراسم ايشان : به عنوان مثال يكي از طرفين پرونده مذهبي است كه مراسم مذهبي برگزار مي كند . قاضي حتي در اين مراسم نبايد شركت كند با اين كه منع قانوني ندارد ، مطلب ديگر كه بايد رعايت شود عدم پذيرش يكي از طرفين براي گفتگو در غياب طرف ديگر ، كه اين هم باعث مي شود كه ارتباط قاضي با يكي از طرفين تبديل به گفتگويي دو سويه شود و گفتگوي دو سويه زمينه اي براي ايجاد ارتباط است .

عدم خضوع بيش از حد در برابر مسئولين مافوق زيرا اين خضوع افراطي باعث مي شود كه ارباب رجوع در صورت ياس از ايجاد ارتباط مستقيم با قاضي در كنار مسئول مافوق وي قرار بگيرند و از طريق مسئول مافوق درخواستهاي خود را براي قاضي مطرح كنند ، و چون قاضي نسبت به مقام مافوق تواضع دارد با پذيرش درخواست مافوق از حالت بي طرفي خارج خواهد شد ،

عدم درخواست از دستگاههاي اجرايي زيرا اگر دستگاه اجرائي خدمتي به قاضي كرد در مقابل سعي خواهد كرد از ما به ازاء اين خدمت هم بهره مند شود و چون قاضي در مقابل دستگاه بدهكاري دارد نخواهد توانست آزادانه در مقابل درخواست آن دستگاه اتخاذ موضع نمايد .

از جمله موارد ديگري كه قاضي بايد مدنظر داشته باشد اين است كه هيچ نقطه ضعفي در برابر مسئولين نبايد برجا بگذارد ، چرا كه اگر نقطه ضعفي داشته باشد ، براي آن نقطه ضعف مجبور خواهد شد درخواستهاي وي را بپذيرد در حاليكه اگر نقطه ضعفي نداشت با قدرت مي توانست در مقابل درخواست مسئولش بايستد .

نتيجه گيري :

با آنچه گفته شد و مورد نقد و بررسي قرار گرفت مي توان به اين نتيجه گيري رسيد كه

اساساً در دعاوي حقوقي دادرس حق هيچ گونه تامين دليل براي هيچ يك از طرفين دعوا را ندارد ،

لكن بايد با وجود تضمينهاي ذكر شده براي رعايت اصل بي طرفي نهادهاي نظارتي چون دادسراي انتظامي قضات و دادگاه انتظامي قضات با تمام محدوديتهاي پذيرفته شده نظارت خويش را بر امور رسيدگي به پرونده ها چون گذشته پيگرانه ادامه دهند

تا هيچگاه يك مدعي حق و يا مستحق يك حق از دريافت حقوق حقه خويش مايوس نگردد

تا سايه شاهين عدالت سايه گستر كليه احكام باشد ، و اصول دادرسي اسلامي بايد در كليه مراحل موردتوجه قرار گيرد ،

اميد است كه با خواندن اين نوشتار بنده را از نقدهاي دلسوزانه و محبت آميز خويش بي نصيب نگذاريد .

منابع :
۱ - حقوق مدني جلد ۶ ، مرحوم دكتر سيدحسن امامي .
۲ - جرائم كاركنان دولت ، دكتر علي مهاجري .
۳ - ادله اثبات دعوي ، دكتر ايرج گلدوزيان .
۴ - آئين دادرسي مدني جلد ۲ ، مرحوم دكتر احمد متين دفتري .

نویسنده : آرش شكرريز

گفتار اول : مقدمه

نمايندگي ارادي به اسباب مختلفي پايان مي يابد در مورد وكالت اين اسباب در قانون مدني تحت عنوان طرق مختلفه انقضاي وكالت بيان شده كه ترجمه اي از عبارت مشابه آن از قانون مدني فرانسه است لفظ طرق از عنوان ياد شده ترجمه لفظي است كه واضعان قانون مدني در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند

ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحيح است چه در زبان حقوقي طرق مترادف و معادل با اسباب ( يا علل ) نيست به همين دليل حق اين بود كه بجاي ( در طرق مختلفه انقضاي وكالت عنوان در اسباب انقضاي وكالت ) بكار مي رفت .
ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اين اسباب و به نوبه خود ترجمه اي از ماده ۲۰۰۳ قانون مدني فرانسه است با اين تفاوت كه در ماده اخير علاوه بر اسباب مشروح در ماده ۶۷۸ قانون مدني دو سبب ديگر ذكر شده كه اولي ( مرگ مدني ) و دومي ( اعسار ) است .
بر طبق قانون مصوب مه ۱۸۵۴ ( مرگ مدني ) لغو گرديد در نتيجه در حال حاضر در قانون مدني فرانسه علاوه بر اسباب و يا علل انقضاي وكالت مندرج در قانون مدني اعسار سبب انحلال وكالت است .
با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اسباب انقضاي به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم مي يابد .

گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي

گذشته از اسباب مندرج در ماده ۶۷۸ نمايندگي ارادي به علل ديگري نيز مقتضي مي شود سكوت ماده از اين جهت معلول بديهي بودن اين علل است و با توجه به آنها اسباب انقضاي نمايندگي ارادي به شرح زير است :
الف _ انجام يافتن امري كه موضوع نمايندگي است و يا انقضاي آن _ مثلا اگر موضوع نمايندگي خريد خانه ايست با انعقاد بيع خنه نمايندگي پايان مي يابد اعم از اينكه اصيل خود خانه را بخرد و يا نماينده و به نمايندگي اين عمل را انجام دهد همين طور است اگر قبل از خريد خانه سيل آن را ببرد و در نتيجه موضوع نمايندگي منتقي شود .
اعمالي كه نماينده پس از خاتمه يافتن امر موضوع نمايندگي انجام دهد خارج از حدود اختيارات و بنابراين اين فضولي و غير نافذ است و نفوذ اين اعمال بستگي به تنفيذ بعدي اصيل خواهد داشت و از اين قبيل است موردي كه در مثال فوق نماينده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد ( مواد ۲۴۷ و ۶۷۴ ق . م ) .
ب _ انقضاي مدت نمايندگي _ چنانچه نمايندگي براي مدت معيني داده شود و در مدت مزبور به نمايندگي عمل نكند در اين صورت پس از خاتمه مدت نمايندگي صف نماينده از نماينده سابق سلب و نمايندگي منتفيست از اين قبيل است موردي كه وكالت براي مدت معين داده شد و وكيل كه اختيار فروش مالي از موكل را داشته تا انقضاي مدت به فروش آن اقدام نكرده است .
ج _ چنانچه قطع رابطه نمايندگي منوط به پديد آمدن واقعه اي باشد در اين صورت با وقوع آن واقعه نمايندگي پايان خواهد يافت مانند كسي كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و براي مدتي كه در خارج به سر خواهد برد و وكيلي تعيين كند در اين صورت وكالت به شرط عزيمت و از تاريخ عزيمت شروع شد و انقضاي آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است .
در صورت عزل نماينده و يا در نتيجه انحلال عقدي كه رابطه حقوقي نمايندگي مبتني بر آن است رابطه زايل مي گردد مثلا چنانچه عقد كار و يا عقد شركت منحل شود روابط نمايندگي ناشي از اين عقود كه بين كاركنان و يا مديران شركت از يك طرف و شركت از طرف ديگر موجود است خود بخود زوال خواهد يافت ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان اين مطلب را تصريح كرده ليكن استنباط مي شود ( مادتين ۲۲۰ و ۲۲۵ ق . م ) معذلك تمم اموري كه نماينده قبل از رسيدن خبر عزل و يا انحلال عقدي كه مبناي روابط نمايندگي است انجام داده نسبت به اصيل نافذ است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) .
در عقد بين غايبين هر اعلام اراده حاوي چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت ( يا عدم دلالت قرائن ) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقي است ( جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نويسنده كه قريباً به چاپ خواهد رسيد )
ماده ۶۸۰ قانون مدني زمان رسيدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقي دانسته ليكن زمان رسيدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نيست كه آيا مراد از رسيدن خبر عزل زمان وصول اين خبر به اقامتگاه نماينده ( بويژه وكيل ) و يا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني رفع اين ابهام مستلزم توسل به تفسير است توضيح آنكه اولاً ماده ۶۸۰ از ماده ۲۰۰۸ قانون مدني فرانسه مقتبس و در ماده اخير استحضار وكيل از خبر عزل قيد شده ( و نه زمان وصول اين خبر به اقامتگاه وكيل ) و ثانياً اين نتيجه را حقوق جديد و بويژه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئيس نيز تاييد كرده است ثالثاً موازين حسن نيت و عدالت چنين حكم مي كند چه عادلانه نيست اعمالي كه وكيل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نيت انجام داده و معامله شخص ثالثي كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نيت صورت گرفته باطل شود بنابراين شكي نيست كه مراد از رسيدن خبر عزل و يا رسيدن خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) زمان چهارم يعني زمان استحضار نماينده از اين خبر است .
با وجود اين سكوت ماده ۶۸۰ قانون مدني شرط اعتبار اموريكه نماينده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماينده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل ( يا خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) خواهد بود .
بند اول ماده ۲ قانون تعهدات سوئيس در اين معني مصرح است و در حقوق فرانسه اين نتيجه از ماده ۲۰۰۹ قانون مدني كه حسين نيت طرفين معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكيل دانسته مستنبط است .
در قانون مدني ايران نصي ديده نمي شود كه بموجب آن حسن نيت ملاك اعتبار اعمال حقوقي باشد معذالك روح و مفاد قوانين ما بويژه ماده ۹۷۵ قانون مدني دلالت بر اين معني دارد چه برابر ماده اخير معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكي نيست كه مورد مذكور در فوق معامله اي با سو نيت و از مصاديق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۸۰ به ساير مواردي كه وكالت و يا ساير مصاديق نمايندگي ارادي منقضي شده تسري دارد بنابراين همانطور كه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئيس و ماده ۲۰۰۸ قانون مدني فرانسه نيز حاكي است چنانچه وكيل ( و بطور كلي نماينده ) از فوت موكل ( و بطور كلي اصيل ) و با ساير عللي كه منجر به انقضاي وكالت ( و بطور كلي نمايندگي ) شده بي اطلاع بماند در اين صورت اعمالي كه وكيل ( وبطور كلي نماينده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردي كه نمايندگي مبتني بر رابطه حقوقي ديگري ناشي از عقود نظير عقد كار و يا عقد شركت است حق عزل اهميت خاصي پيدا مي كند , چه انحلال اين عقود فوري نبوده بلكه مستلزم سپري شدن مهلت قانوني و يا قراردادي است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماينده پديد مي آيد و از اين زمان رابطه حقوقي نمايندگي قطع ميشود و چون اصيل مي تواند هر وقت كه بخواهد نماينده را عزل ( ماده ۶۷۹ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) لذا همين كه از كار گرو يا كارمندي كه به نمايندگي كارفرما عمل مي كند سلب اعتماد شود , با وجود اعلام اراده كارفرما مبني بر اخراج ( و يا يكي از اسباب انحلال قرارداد كار و يا عقد شركت ) رابطه نمايندگي ناشي از عقد كار و يا عقد شركت تا انقضاي فرجه قانوني و يا قراردادي ادامه مييابد ليكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمايندگي خاتمه داده از خطر خيانت در امانت احتمالي نماينده مصون ماند .
۲ _ اعمال حق عزل در حقوق ناشي از رابطه قراردادي موثر نيست , در نتيجه پس از عزل روابط حقوقي ناشي از عقد كار يا عقد شركت ( به خصوص حق دريافت دستمزد ) به حال خود باقي مي ماند .
ه _ اصيل علاوه بر حق عزل حق تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز دارد بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئيس اين مطلب را متذكر گرديده ليكن قانون مدني ايران نسبت به آن ساكت است با اين حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كليه اختيارات است اصيل كه چنين حقي را دارد به طريق اولي بجاي پس گرفتن كليه اختيارات حق پس گرفتن قسمتي از اختيارات يعني تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز خواهد داشت .

گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماينده

الف _ طرح مساله ماده ۶۸۹ قانون مدني پس از بيان قاعده كلي كه بموجب آن ( موكل مي تواند هر وقت كه بخواهد وكيل را عزل كند . استثنايي بر اين قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلي موكل از حق عزل جايز است مشروط بر اينكه ( ... وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) .
توضيح آنكه مدونين قانون مدني اكثراً از فقهاي بنام بوده اند و همين امر سبب شده كه اين شرط از فقه به قانون مدني رسوخ كند . برابر استدلال فقهي اگر عقد جايز كلا و يا عدم جواز از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازمي شرط شود از آنجا كه كليه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جايز به تبعيت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد , اين استدلال با برخي از اصول حقوق جديد كه در قانون مدني رسوخ كرده سازگار نيست , توضيح آنكه اولاً در فقه طرفين نمي توانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند , اين نتيجه در فقه قابل ايراد نيست , چه در حقوق قديم وقفه حدود اصل حاكميت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معينه تجاوز نمي كند بر عكس در حقوق جديد اصل آزادي اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست , به همين دليل عليرغم فقه در حقوق جديد طرفين ميتوانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند چنين توافقي مانع تشكيل عقد نيست چه با وجود اين توافق تعهدات طرفين صحيحاً ايجاد مي شود و در نتيجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود مي آيد ( براي درك اين مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تاليف نويسنده مراجعه شود ) .
قانون مدني از طرفي ضمن ماده ۱۰ اصل حاكميت اراده را با قلمرو وسيع آن در حقوق جديد پذيرفته و از طرف ديگر به تبعيت از فقه با آوردن ماده ۴۰۱ دامنه حاكميت اراده را محدود كرده و به طرفين اجازه نداده است كه بميل خود بتوانند عقد لازمي را به حالت جواز در آورند .
ثانياً _ در حقوق جديد نيز قاعده فقهي اصاله اللزوم ( كه بموجب آن هر عقدي لازم است مگر خلاف آن يعني حالت جواز آن تصريح شده باشد ) آمده , در نتيجه اصولاً هر عقدي لازم است و قانون گذار نوين فقط در موارد استثنايي جواز عقدي را حكم مي كند منتهي بر خلاف فقه كه در آن بشرح ياد شده در بالا با توسل به حيله فقهي ( آوردن عقد جايز كلا و يا عدم جواز فسخ از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازم ) مي توان حالت جواز را كلا و يا لااقل از ناحيه يكي از طرفين به حالت لزوم تبديل كرد در حقوق جديد اين عمل امكان ندارد چه در حقوق جديد مقنن از اين جهت استثنائاً برخي از عقود را جايز دانسته كه در اين گونه عقود حالت لزوم لطمه شديد به آزادي تصميم يك طرف و يا طرفين وارد خواهد آورد بهمين دليل در حقوق جديد بمنظور حمايت از آزادي موكل در امور خود طرفين نمي توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدني با اقتباس ماده ۹۵۹ از ماده ۲۷ قانون مدني سوئيس آزادي و حاكميت اراده فرد را در امور خود حمايت مي كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده ۶۷۹ از فقه در جهت مخالف اين نتيجه قدم برداشته و لطمه شديدي به آزادي تصميم موكل وارد آورده است حق اين بود كه مقننين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرف نظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز از بر هم زدن آن ( و در نتيجه بحالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند اين همانست كه بند دوم ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئيس ياد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلي اصيل از حقوق عزل باطل است همانطور كه ( فن تور ) اشاره كرده به نظر مقنن سوئيس , منافع نماينده به اصيل سپرده شده و نمايندگي غير قابل عزل متضمن خطر خيلي زيادي براي اين منافع است )
با اينكه در تدوين قانون تعهدات سوئيس قانونگذاران سوئيسي به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصي داشته اند معهذا عليرغم ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان كه نمايندگي غير قابل عزل را در موارد خاصي شناخته در قانون تعهدات سوئيس حتي در موردي كه نمايندگي به نفع نماينده داده شده ( مانند موردي كه نماينده اختيار فروش ملك اصيل و احتساب بهاي آن بابت مطالبات خود را داشته ) صرفنظر كردن قبلي از حق عزل كان لم يكن است در عوض در حقوق سويس اصيل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند .
اعتبار چنين الزامي بستگي دارد به اينكه در اثر آن تصميم اصيل زياده از حد محدود نشود اين الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصيل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشي از عزل خواهد كرد .
بنظر ارز حقوق دان سوئيسي نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق تحديد آزادي تصميم اصيل نيست چه يا وجود تفويض چنين نمايندگي اصيل خود نيز مي تواند بمورد نمايندگي عمل كند , معذالك ارز فقط يكي از جهات ساده مساله را نگريسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پيش مي آيد و آزادي تصميم اصيل و وضع اقتصادي او را به مخاطره مي اندازد اختلاف در شرايط و اوضاع و احوال زمان تفويض نمايندگي و زمان بعد از آن است در اثر اين تحول غالباً اصيل يا مايل به خودداري از انجام دادن عملي است كه به نمايندگي واگذار كرده و يا فقط تحت شرايط جديدي حاضر به انجام يافتن آن عمل است و چون در كليه اين سقوق نماينده غير قابل عزل مي تواند عليرغم تمايلات اصيل به نمايندگي عمل كند شكي نيست كه مورد منجر به سلب جزئي از حقوق مدني خواهد شد ( ماده ۹۵۹ ق . ) .
تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول بنظر مي رسد موردي است كه تفويض چنين نمايندگي بنفع اصيل نبوده بلكه بنفع خود نماينده است مثلاً طرفين بنا به مصلحتي بجاي انعقاد معامله بوكالت غير قابل عزل متوسل مي شوند اين مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردي كه سازمانهاي دولتي نظير دواير ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلباني و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفين را نمي دهند و يا طرفين فرصت انجام معامله را ندارند در اينگونه موارد معمولاً فروشنده بهاي مورد معامله را دريافت مي دارد و در مقابل به خريدار وكالت غير قابل عزل با حق توكيل و اختيار فروش مبيع را ( بهركس و بهر قيمتي كه وكيل بخواهد ) مي دهد و در وكالت نامه قيد مي كند كه وكيل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند . بديهي است در كليه اين صور به آزادي تصميم موكل خللي وارد نمي شود بلكه بر عكس طرفين آزادانه تصميم انعقاد معامله را بشكل وكالت غير قابل عزل در مي آورند و به همين دليل اين مورد با ماده ۹۵۹ قانون مدني منافات ندارد از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ۹۵۹ ق . م )
بايد توجه داشت كه شرط مندرج در ماده ۶۷۹ قاعده خاص و در جلد اول قانون مدني منعكس شده و ماده ۹۵۹ قاعده عام و مدتها بعد از تدوين جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جديد تفسير اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بيايد , بر حسب مصالحي كه موجب تدوين عام بوده يا اين قانون ناسخ قانون خاص است و يا ناسخ آن نيست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اينكه ماده ۹۵۹ از اصول اوليه قوانين مدني جديد و قانون مدني و بهمين سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدني آمده , و اصول اوليه قانون مدني بر ساير مواد آن حاكم است ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد بوسيله ماده اخير نسخ ميشود .
ب _ نكاتي چند در وكالت غير قابل عزل _ تجارت چندين ساله اي كه از زمان تصويب و اجراي جلد اول قانون مدني و جواز وكالت غير قابل عزل بدست آمده نتايج زير را به ثبوت رسانيده است :
۱ _ وكيل در زمان تفويض وكالت غير قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد مي رسد و بهمين سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او مي سپارد بلكه عزل او را از خود سلب مي كند .
بعدها كه به تدريج افكار پليد و خيانت او نمودار مي شود ديگر كاري كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست مي بيند و بايد ناظر اعمال زيان آور او باشد و چاره اي جز تحمل اين وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقيب جزائي و حقوقي وكيل و محكوميت او به جبران خسارات وارده شود , تازه اين حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اينكه با اعسار وكيل مواجه نگردد .
۲ _ علاوه سلب عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسياري گرديده و پرونده هاي دادگستري مويد اين حقيقت است .
جاي آن دارد كه تا زمان تدوين مقررات جديد و تجديدنظر در قانون مدني , هيات عمومي ديوان عالي كشور با توجه به دلايل در بالا در مقام اين نقضيه بر آيد .
۳ _ شكي نيست كه ماده ۶۷۹ قانون مدني حاوي جواز وكالت غير قابل عزل استثنايي بر اصل مندرج در ماده ۹۵۹ محسوبست و چون استثنا قابليت تفسير موسع را ندارد جواز وكالت غير قابل عزل قابل تعميم بساير نمايندگي هاي ارادي نيست .
۴ _ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت براي مدت معيني باشد و در اين صورت وكالت وكيل و يا عدم عزل او در ضمن عقد لازمي شرط شود ادعاي تبديل عقد جايز وكالت به عقد لازم باستناد ماده ۶۷۹ قانون مدني و سلب حق عزل معتبر است تازه چنين عقدي را مي توان مانند ساير عقود لازم بوسيله خيارات قانوني فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه اختيارات نيز بوسيله خيارات قانوني فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه خيارات نيز شده باشد ( ماده ۴۴۸ ق . م ) در اين صورت خيارتدليس قابل استنباط نيست ( صفحه ۱۱۰ جلد اول كتاب حقوق تعهدات نويسنده ) .
۵ _ در صورت ثبوت اشتباه و يا اكراه عقد وكالتي كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل يا غير نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند ( مواد ۱۹۹ الي ۲۰۹ ق . م ) .
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكيل بوسيله مراجع قضايي شناخته شده تنها چاره عضم امين است , گرچه وكل غير قابل عزل مكلف به تبعيت از نظر امين نيست معذلك بفكر اينكه از خطر اجتمالي تعقيب و محكوميت جزائي مصون ماند وكيل غير قابل عزل صلاح خود را در اين خواهد ديد كه تا حدودي با اطلاع و صوابديد امين به مورد وكالت عمل كند .

گفتار چهارم _ ساير موارد زوال اختيارات

الف _ مقدمه :
بموجب شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانون مدني موت يا جنون وكيل يا موكل از اسباب ديگر انقضاي وكالت است در حقوق جديد اين موارد توسعه يافته بويژه برابر بر ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس علاوه بر موت اعلام غيبت ( غايب مفقود الاثر ماده ۱۰۱۱ ق . م ) و ورشكستگي و بطور كلي مصاديق مختلف زوال اهليت اجراي حقوقي مدني اصيل و نماينده از اسباب انقضاي نمايندگي است .
بطوريكه ملاحظه مي شود مقنن سوئيس موارد ياد شده را با موت تشبيه كرده و آثار حقوقي آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانوني مدني درباره جنون اين تشبيه و برابري ديده مي شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره اين تشبيه و برابري پي ببريم به حكم ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني خواهيم توانست اختلاف بين قانون مدني و حقوق جديد ( بويژه ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس ) را از اين جهت بر طرف و يا لااقل كاهش داده تعدادي از موارد ياد شده در زمان ۳۵ را در حقوق ايران معتبر بدانيم .
مساله ابن است كه د نمايندگي ارادي بويژه ساير اعمال حقوقي و رضاي سالم اصيل در زمان برقراري نمايندگي شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند ۱ از ماده ۱۹۰ با توسل به وحدت ملاك ) .
معهذا برخلاف ساير اعمال حقوقي شرط بقاي نمايندگي ارادي دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي هاست چه در قانون به پيروي از حقوق جديد آزادي تصميم جز اساسي شخصيت شناخته شده است ( مستنبط از روح و مفاد قوانين عالي الخصوص مواد ۱۰ , ۲۸۳ , ۶۷۸ , ۹۵۹ قانون مدني )
حق عزل و عدم شناسايي صرفنظر كردن از اين حق در حقوق جديد مبني بر همين امر است بنابراين اين نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر ديگري كه سبب زوال اراده حقوقي اصيل شود بايد به عمر نمايندگي خاتمه دهد .
ب _ موارد زوال اختيارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است :
پس از اين بحث كه خط مشي فكري و روح و مفاد قوانين ما را مجسم مي كند وجوه اختلاف بين ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس و شماره ۳ ماده ۶۷۸ را بشرح زير مورد مداقه قرار مي دهيم :
۱ _ غايب مفقود الاثر _ چنانچه اصيل غايب مفقود الاثر گردد در حيات و ممات اصيل و بنابراين اين در وجود و يا عدم اراده ( قصد ) او در ادامه نمايندگي ارادي ترديد حاصل مي شود , چون در حقوق سوئيس در مساله غيبت از مكتب آلماني پيروي شده منافع بازماندگان و تسريع در انجام گرفتن امور و جلوگيري از اختلال و وقفه در روابط حقوقي بيش از منافع غايب مطرح بوده و در نتيجه آثار حقوقي اعلام غيبت در نمايندگي ارادي مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غيبت بمكتب فرانسوي بيش از مكتب آلماني توجه شده اعلام غيبت سبب انقضاي نمايندگي نيست ( مستنبط از ماده ۱۰۱۲ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) معهذا با صدور حكم موت فرضي نمايندگي پايان مي يابد ( مستنبط از آثار حقوقي موت فرضي با توسل به وحدت ملاك و بطريق اولي ) .
۲ _ انحلال شخص حقوقي _ حق اين بود كه در تدوين شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدني , انحلال شخص حقوقي در رديف از اسباب انقضاي وكالت به شمار مي رفت ليكن با توجه به اينكه قانونگذار جلد اول قانون مدني از اشخاص حقوقي نامي نبرده اند اين مورد نيز مسكوت مانده بهمين مناسبت با توسل به تفسير ( روح و مفاد قوانين و استفاده از وحدت ملاك بين اين مورد و موت ) اين سكوت را بايد جبران كرد _ ماده ۳ ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانين ماو عقل سليم حكم مي كند كه بطور كلي و به ويژه در اين مورد آثار حقوقي انحلال شخص حقوقي تا حدودي كه طبيعت شخص حقوقي اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقي موت باشد .
۳ _ زوال عقل _ زوال عقد يا مطلق است و يا نسبي زوال عقل مطلق يعني درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبي متضمن درجات و حالاتي است كه در حقوق اروپائي مطرح گرديده ليكن قانون گذاران قانون مدني از يك يك اين حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصيل تشريح نكرده اند , و با توجه به اينكه وجه اشتراك كليه اين درجات و حالات عدم رشد فكريست در اين خصوص و اصطلاح عدم رشد و غير رشيد اكتفا كرده اند ( مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۱۰ و ۱۲۱۴ الي ۱۲۱۸ ق . م ) .
توضيح آنكه رشد فكري در صغير يا كبير ممكن است كمتر از رشد جسماني و سني او باشد تنها در صورتي كه اين اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقي مي توان مدعي عدم رشد فكري شد عدم رشد فكري مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه يابد و يا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغير پيدا شود و با وجود رسيدن به سن كبر باقي ماند ( در شماره هاي ۲ و۳ ماده ۱۲۱۸ قانون مدني با عبارت ( جنون يا عدم رشد متصل به زمان صغر به اين دو مورد اشاره شده است ) و يا در سن كبر پديد آيد .
در حقوق اروپائي بتدريج كه صغير به سن كبر نزديك مي شود حجر او كاهش مي يابد يعني مي تواند اعمال حقوقي بيشتري را مستقلا انجام دهد از اين گذشته فقط در صورتي كه معامله با صغير به ضرر او باشد به علت حجر معامله را مي توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدني جز در موارد استثنائي ( قبول در تملك بلاعوض و مواد ۸۵ و ۸۶ ق . ا . ح ) كليه صغار اعم از غير مميز و يا مميز را مشمول حكم واحدي قرار داده و به موجب ماده ۱۲۱۲ كليه اعمال حقوقي و اقوال آنان را تا حدي كه مربوط به اموال و حقوق مالي آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همين دليل چون در قانون مدني صغر به خودي خود سبب حجر است تعيين ملاكي براي تشخيص درجات و حالات مختلف زوال عقل ( غير از جنون ) در سن صغر به نظر نرسيده و لذا ماده ۱۲۰۸ فقط به تعيين ملاكي براي درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبي در اشخاص كبير تا آنجا كه اين مساله در انجام دادن اعمال حقوقي موثر است قناعت كرده به طوري كه به موجب اين ماده غير رشيد كسي است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالي خود عقلائي نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادي وجوه مشخصه ديگر زوال عقل اهليت معامله ( كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدني بوده ) خللي وارد نخواهد آورد .
با توجه به آنچه گفته شد بايد ديد آثار حقوقي عدم رشد در انقضاي نمايندگي ارادي و بويژه وكالت چيست ؟
براي اين منظور بايد بخاطر آوريم كه بشرح ياد شده در بالا شرط بقاي نمايندگي ارادي و دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غير رشيد به تنهائي براي تصرف در اموال و حقوق مالي او كافي نبوده و اعتبار و اعمال حقوقي او بسته به اجازه قبلي يا قيم و يا تنفيذ بعدي اوست ( ماده ۱۲۱۴ ق . م ) لذا چنانچه موضوع نمايندگي ارادي تصرف در اموال و حقوق مالي غير رشيد باشد يعني بعد از تفويض نمايندگي در شخص اصيل سفه عارض شود در اين صورت ادامه عمر نمايندگي بسته به تنفيذ قيم خواهد بود ( مستنبط از ماده ۱۲۱۴ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمايندگي پايان مي يابد و قيم نماينده نخواهد توانست آن را تاييد كند , چه اختيارات قيم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه ( نماينده ) است ( مستنبط از مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۳۵ قانون مدني ) .
۴ _ ورشكستگي و اعسار _ ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اسباب انقضاي نمايندگي نسبت به اين دو مورد ساكت است معذلك بايد ديد از روح و مفاد ساير قوانين چه مي توان استنباط كرد ماده ۴۲۳ قانون تجارت و ماده ۲۱۸ قانون مدني به ترتيب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ايست كه تاجر بعد از توقف و غير تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلي معامله بوده و لذا معاملاتي كه تاجر متوقف و يا غير تاجر معسر بسمت نمايندگي ديگري انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتين ياد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتين اخبر )
برعكس چنانچه تاجر به ديگر نمايندگي انعقاد معاملات مندرج در ماده ۴۲۳ را بدهد و بعداً متوقف شود نمايندگي پايان خواهد يافت چه به موجب ماده ۶۶۲ قانون مدني وكالت و ساير موارد نمايندگي ارادي ( مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر بايد در امري بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده ۴۲۳ نيست .
معذلك اين نتيجه در مورد اشخاص غير تاجر صادق نيست چه ماده ۲۱۸ اشخاص غير تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دين معاملاتي كرده اند را مشمول حكم ملايم تري قرارداده و اين قبيل معاملات را غير نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفيذ طلبكاران دانسته است , لذا همين حكم در مورد كسي كه به نمايندگي معسر ( غير تاجر ) اين گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود ( مستنبط از ماده ۶۶۲ قانون مدني ) اعم از اينكه نمايندگي قبل يا بعد از اعسار اصيل تفويض شده باشد , در نتيجه بر خلاف توقف اصيل اعسار و سبب انقضاي نمايندگي نيست .
گفتار پنجم : آثار حقوقي انقضاي نمايندگي ارادي
اهم اين آثار بشرح زير است :
با وجود انقضاي نمايندگي ارادي حقوق شخصي نماينده و اصيل بر يكديگر محفوظ مي ماند و در صورت فوت هر يك از آن دو , ورثه به شرط قبول تركه , جوابگوي ديون ناشي از اين حقوق خواهند بود .
در حقوق جديد بويژه در حقوق تعهدات سوئيس بشرط تصريح در عقد نمايندگي و يا اقتضاي اموريكه به نمايندگي انجام شود ( بويژه در نمايندگي امور تجاري و توليدي ) نمايندگي ارادي ممكن است حتي پس از موت اصيل ادامه يابد .
بند دوم ماده ۴۶۵ قانون تعهدات سوئيس در اين مورد صراحت داشته حاكي است كه نمايندگي هاي تجاري با موت مدير موسسه تجاري منقضي نمي شود .
بايد متوجه بود كه نمايندگي ارادي در صورت ادامه براي زمان بعد از موت اصيل عنوان وصايت ندارد و با وصايت متفاوت است بويژه اينكه در حقوق سوئيس اگر اصيل اختيارات را به وصي تفويض كند در اين صورت ورثه حق عزل وصي را نخواهد داشت .
در حقوق ما شماره سوم ۶۷۸ قانون مدني از قواعد آمره و لذا توافق اصيل و نماينده در ادامه نمايندگي ارادي براي زمان بعد از فوت كان لم يكن است , ( مستنبط از شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بنابراين تنها راهي كه براي اصيل باقي مي ماند تفويض نمايندگي ارادي براي زمان حيات و دادن وصايت براي زمان بعد از موت است منتهاي مراتب به تفاوت از نمايندگي ارادي اعتبار وصايت محدود به ثلث تر كه و زياده بر آن غير نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است .
استرداد سند نمايندگي _ همين كه نمايندگي ارادي منقضي شد نماينده مكلف است سند نمايندگي نظير وكالت نامه را به اصيل و يا ورثه او ( در صورتيكه موت اصيل سبب انقضاي نمايندگي بوده ) مسترد دارد .
چنانچه علاوه بر موضوع نمايندگي حقوق و تعهدات ديگري در سند نمايندگي منعكس شده باشد در اين صورت نماينده به جاي استرداد عنوان نمايندگي بايد انقضاي نمايندگي را در حاشيه آن يادداشت كند گرچه قانون مدني نسبت به اين مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني اين امر از عادات و موازين حسن نيت نتيجه مي شود .
در قوانين مدني جديد بويژه ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئيس در صورت انقضاي نمايندگي , نماينده بايد سند نمايندگي را به اصيل و يا صندوق وديعه دادگستري تسليم دارد و غفلت نماينده از اين جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتي باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نيت از اين بابت وارد گردد .
۳ _ جهل اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي _ بطوري كه گذشت تمام اموريكه نماينده قبل از اطلاع از انقضاي نمايندگي در حدود اختيارات خود انجام داده معتبر است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي مستحضر نشوند , هيچگونه ادعائي عليه اصيل نمي توانند داشته باشند چه اعمال نماينده اي كه بعد از اطلاع از انقضاي نمايندگي صورت گرفته فضولي و تابع احكام مربوط به معاملات فضوليست ( مواد ۴۶۲ و ۴۶۳ و ۶۷۴ ق . م )
۴ _ محرك اصيل در واگذاري اختيارات صفات و خصوصيات شخصي نماينده است .
بطوريكه اين صفات و خصوصيات علت عمده تفويض نمايندگي محسوب مي شود , بهمين جهت اصولا نماينده فقط شخصاً مي تواند اختيارات را بكار برد مگر اينكه صريحاً و يا به دلالت قرائن نماينده مجاز باشد كه ديگر را به جاي خود تعيين كند ( مستنبط از ماده ۶۷۲ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) اين اختيار در وكالت , حق توكيل و در وصايت , حق ايصا ناميده مي شود .
از جمله مواردي كه براساس ماده ۶۷۲ قانون مدني قرائن دال بر اين است كه موكل حق توكيل دارد موردي است كه بر طبق عادات محلي و يا عادات تجاري نماينده معمولاً چنين حقي را داراست . مورد ديگري كه قانون مدني نسبت به آن ساكت است ولي حقوق جديد و بويژه بند سوم ماده ۷۸ قانون تعهدات سوئيس حق توكيل را شناخته موردي است كه اوضاع و احوال وكيل را وادار به توكيل كنند مانند اينكه وكيل مريض شود و نتواند به نمايندگي عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر مي رسد كه با توسل به تفسير دلالت قرائن ( مندرج در ماده ۶۷۲ قانون مدني ) بتوان به اين نتيجه رسيد .
تعيين نماينده جديد از ناحيه نماينده قديم واگذاري اختيارات محسوب نمي شود , بهمين دليل پس از تعيين نماينده جديد , حق نمايندگي قديم در انجام دادن امر مورد نمايندگي بحال خود باقي ميماند مگر اينكه خود از اين حق صرفنظر كرده باشد و يا واگذاري اختيارات ( از ناحيه اصيل به نماينده قديم ) مشروط به اين بوده كه با تعيين نماينده جديد حق نمايندگي نماينده قديم زايل شود .
علي الاصول اختيارات نماينده جديد بيش از اختيارات نماينده قديم نيست معهذا ممكن است نماينده قديم مجاز باشد كه به نماينده جديد اختياراتي بدهد كه بيش از اختيارات خود اوست .
اختيارات نماينده جديد ناشي از دو نمايندگي است اولا نمايندگي اصلي به نماينده جديد داده شده است تنفيذ اصيل عيوب رضاي نماينده قديم و نماينده جديد را بر طرف مي كند .
رابطه تعهدي كه بر مبناي نمايندگي جديد پديد مي آيد يا بنام اصيل و يا بنام نماينده قديم است بدين معني كه نماينده قديم يا بنام اصيل و يا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصيل ) نماينده جديد را تعيين و اختيارات او را تصريح مي كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشي از نمايندگي مستقيماً بين اصيل و نماينده جديد برقرار مي شود و حال آنكه در حالت دوم اين حقوق و تعهدات بين نماينده قديم و نماينده جديد بوجود مي آيد و نماينده جديد بايد در اجراي اختياراتي كه به او داده شده از دستورات نماينده قديم تبعيت كند و حساب زمان نمايندگي خود را به نماينده قديم بدهد و اجرت خود و هزينه هايي ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد ۶۶۷ و ۶۷۲ و ۶۷۵ و ۶۷۷ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) .
اختلاف ديگري كه بين دو حالت ياد شده مشهود است اين است كه در عقد نمايندگي ( منعقده بين دو نماينده قديم و جديد ) اكراه و يا اشتباهي ناشي از عيوب رضاي نماينده قديم و يا خيار فسخي به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفيذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا سكوت عالمانه ( در صورت وجود خيار فسخ ) اصيل و در حالت دوم با تنفيذ و يا سكوت عالمانه نماينده قديم , عقد نافذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا حق فسخ زايل مي شود .
چنانچه مدت نمايندگي نماينده جديد محدود به مدت نمايندگي نماينده قديم نباشد , در اين صورت ادامه اختيارات نماينده جديد پس از انقضاي نمايندگي قديم وابسته به اختيارات نماينده قديم نخواهد بود ( و شايد هم بتوان مدعي شد كه اختيارات نماينده جديد پس از تشكيل نمايندگي جديد ديگر بستگي به اختيارات نماينده قديم ندارد ) در نتيجه اگر نمايندگي قديم به سببي كه ناشي از فقد يا نقص اهليت نماينده قديم است منقضي شود ( نظير موت و يا جنون نماينده قديم ) نمايندگي جديد به حيات خود ادامه خواهد داد .
اصيل هر وقت كه بخواهد مي تواند نماينده جديد را عزل كند ليكن نماينده قديم در صورتي چنين حقي را خواهد داشت كه اين حق در عنوان نمايندگي او تصريح شده باشد .
۵ _ چنانچه اختيار انجام دادن يك عمل حقوقي به چند نفر داده شود , با منظور صيل اين است كه هر نماينده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمايندگي انفرادي ) و يا اينكه آن عمل با شركت و توافق كليه نمايندگان صورت گيرد ( نمايندگي دسته جمعي )
در صورت عدم صراحت عنوان و يا عناوين نمايندگي تشخيص اينكه كداميك از اين دو حالت ( نمايندگي انفرادي و يا نمايندگي دسته جمعي ) مورد نظر اصيل بوده از توسل به تفسير نتيجه خواهد شد ( مستنبط از مادتين ۲۲۴ و ۲۲۵ قانون مدني ) ماده ۶۶۹ قانون مدني در وكالت حاوي اماره اي براي تشخيص اين مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك مي توان آن را به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم داد .
بموجب اين ماده هرگاه براي انجام يك امر و ي چند نفر وكيل معين شده باشد وكالت دسته جمعي خواهد بود و در نتيجه هيچيك از وكلا نخواهد توانست بدون ديگري يا ديگران دخالت در آن امر كند مگر اينكه خلاف آن ثابت شود .
بديهي است لازمه نمايندگي دسته جمعي علم هر نماينده از وجود نماينده ديگر و يا نمايندگان ديگر ست به همين مناسبت اگر براي انجام دادن امري اسناد نمايندگي به تعداد نمايندگان تنظيم شود و هر سند نمايندگي فقط حاوي نام يكي از نمايندگان باشد در اين صورت نمايندگي انفرادي خواهد بود .
در نمايندگي دسته جمعي لازم نيست كه نمايندگان مشتركا در زمان واحدي عمل حقوقي مورد نظر اصيل را انجام دهند معذلك آثار حقوقي ناشي از عمل كه بايد با توافق چند نماينده انجام شود از زمان صدور آخرين اعلام اراده ايجاد مي شود .
در نمايندگي دسته جمعي در صورت سكوت قانون يكي از نمايندگان نمي تواند بدون اجازه اصيل به نماينده ديگر اختيار بدهد كه به تنهايي امر مورد نظر اصيل را اجرا كند , چه همانطور كه ( فن تور ) عقيده دارد اين نتيجه بر خلاف نظر اصيل است و احتياط او در توسل به نمايندگي دسته جمعي را منتقي مي كند بهمين دليل جز در موارديكه قانون اجازه داده يكي از مديران شركت سهامي نمي تواند بدون اجازه مجمع عمومي به مدير ديگر اختيار دهد كه بجاي او تصميم گرفته اعمال حقوقي شركت را امضا كند . در نمايندگي دسته جمعي اتفاق نظر كليه نمايندگان نه فقط در اعلام اراده هاي صريح بلكه حتي در اعلام اراده هاي ضمني نيز لازم است .
بر عكس به منظور تسهيل روابط حقوقي رويه عمومي محاكم سويس و نظر علماي حقوق مبني بر اين است كه از نمايندگان دسته جمعي به تنهائي نمايندگي دريافت دارد , در نتيجه اگر اعلام اراده صادره از ناحيه شخص ثالث به طرف اصيل به يكي از نمايندگان دسته جمعي ابلاغ شود له و عليه اصيل واجد شرايط آثار حقوقي خواهد بود .
چنانچه اصيل براي انجام دادن عمل حقوقي واحد به چند نفر نمايندگي مستقل و انفرادي تفويض كند هر يك از نمايندگان آن عمل را انجام دهند كليه اعمال حقوقي انجام شده له و عليه اصيل واجد آثار حقوقي خواهد بود مانند اينكه اصيل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسين مستقلا و منفرداً بدهد و هر يك از آن دو نفر خانه را بفروشد در اين صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبيع در زمان وقوع معامله ) باطل است ( ماده ۳۶۱ ق . م ) معذلك اصيل مسئول جبران خسارات وارده به خريدار معامله موخر نيز خواهد بود .
بديهي است اگر وكيل با علم به اينكه خانه توسل وكيل ديگر فروخته شده خانه را فروخته بايد خسارات وارده به اصيل را جبران كند .
۶ _ اعطاي اختيارات به نماينده اجاره مي دهد كه اعمال حقوقي بجا آورد كه در نفس اصيل موثر است ( مستنبط از ماده ۶۷۴ ق . م ) با وجود تفويض اختيارات اصيل آزاد و مختار خواهد بود كه اختيارات مشابهي به اشخاص ديگر تفويض كند و يا عمل حقوقي مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در اين مفهوم اختيارات انحصاري نبوده و ممكن نيست به ميل و اراده اصيل انحصاري شود , چه هيچكس نمي تواند از اين آزادي و توانايي ( حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني ماده ۹۵۹ ق . م ) صرفنظر كند .
با وجود اين اصيل براي دريافت اعلام اراده هايي كه براي او فرستاده مي شود نماينده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده هاي خود را مستقيماً به اصيل و يا بواسطه به نماينده او , ابلاغ كنند , هيچكس قادر نيست اين آزادي را از اشخاص ثالث سلب كند .

نگاه انسان در ذات حقوق به سوي عدالت است آرماني كه در قلب انسان از آن به حسرتي بيش جاي ندارد. نگاه سزاواري كه در بطن خود دولتگرايان را به سوي خشم بر آن هدايت مي كند و هيچ تفاوتي بين آنچه كه هست و آنچه بايد باشد در نگاه آنان جاي ندارد بسيار مسرورم كه از آن سخن مي گويم تا نگاه بيدار و اما به ظاهر خموش سياست بدان استوار گردد. نگاهي كه در آن طعنه اي به سياست مي زنم و بي دريغ مي گويم كه اين نگاه آرماني را در غالب آن هدايت نكنيد

، مي گويم تا دانشجويان علمي حقوق بدانند كه نبايد در غالب واژه هاي قانون اسير گشت نبايد هر آنچه كه مي بينيم صحيح تلقي كنيم وي دانم كه اينان هدفي والاتر از آنچه هست را دارند آنان بايد بدانندخشتي كه مي نهد بر در مسجد است يا ميخانه و امانتي كه بر دوش دارند بار شاطر است يا بار خاطر.
مي خواهم بگويم از واژه حقوق كه به معناي نهادن هر چيزي به جاي سزاوار بر مبناي عدالت و فضيلتي كه مي خواهد حق را از ناحق باز ستاند، دفاع مي كنم چون اين هم جزو حقوق من است مي خواهم از خشكي حقوق بكاهم و بر آن آبي نهم ، چهره به ظاهر تب آلود آن را باز ستانم مي خواهم به برايت بگويم مروت و تقوا را از پاكان خردمند و عادل بياموز.
در عدالت نه جاهي هست نه مالي منت آن، در فضيلت باز ستاندن آن است كه از ذات مقدس الهي سر چشمه مي گيرد.
عدالت دو قسم صوري و ماهوي دارند عدالت صوري به مفهوم برابر داشتن اصرار دارد تبعيضي در آن نيست چون تبعيض به واژه بي عدالتي مطلق در آن راه دارد چرا كه انسان در اين راه گاها ناچار است از جان خود بگذرد تا به تساوي دست يابد و انتظار تساوي بدان به مفهوم صوري آن است در آن مفهوم علما را مي گويم كه هر آنچه كه است را در جاي خود بنهند در اين مقام از هيچ دولتگرايي كه نگاهي به عدالت ندارد مستقل باشد شيريني باز ستاندن حق از باطل در دل و جان آدمي روحي را مي دهد كه گويي تازه متولد گشته اي
و مفهوم عدالت واقعي به كيفيت نظر دارد وآميزه اين دو آرمان مطلوب انسان است حكم عدالت را بايستي به كمك حقوق با تكيه بر وجدان ، اخلاق ، اقتضا ، جامعه شناسي و روانشناسي به قانون تحميل نمود اجراي عدالت در اين ميان واژه اي از آنچه كه بوجود مي آوريم مهمتر مي گرددزيرا زماني عدالت مفهم ميگردد كه ضمانت اجرا بدان استوار گردد.
مي خواهم در اين بين عدالت را تعريف كنم ولي ذهن ناچيز بنده از تعريف جامع و مانع آن ناتوان است، آرمان بلند پروازيم به واژه هاي بسياري سرك مي زند و از تعريف آن ناگزير است زندگي، حركت به سوي كمال است، عدالت كمال انسان است حتي گوشه از اباي بلند آرماني، آن را بگيرد. مي خواهم بگويم اي عدالت مرا در رمره عاشقان خود قرار ده ،مي خواهم با فريادهاي خود داد را از حق بازستانم مي خواهم قسمي كه خورده ام رابه سوي بجايش سوق دهم. اي عدالت در برابر ظلم ايستاده و پايدار مي ايستم تا روي تو جامه قانوني بكشم كه ديگر از هر حال در برابر مفهوم مخالف خود نلرزي، در اين راه استوار و پايدارم زيرا نه تو را در غالب جسم مادي مي بينم و نه جاهي بر آن دارم. شايد از خواندن اينها بگويي هدف چيست : هدف از گفتن اين نكته ها سخني در باب عدالت و توصيه به جامعه حقوقي ايران و جهان است هدفي كه نداي برابري هم انسانها در غالب يك قانون را دارد و مي خواهم بگويم آرمان حقوق برابري است ،عدالت مطلق، در ذلت خداوند است اما بايستي تلاش كنيم دلمان اين مفهوم الهي را بگيريم و حرفي جز حق بگويم از تفسير سياسي و تدوين آن بپرهيزيم از شنيدن سخن حق خشم نگيريم و بر قانون ناحق ايراد بگيريم بدون شك در اين راه استوار خواهيم بود.

مفهوم عدالت

واژه : Objective – subjective___ Abstract noun
ترك كبائر و اصرار نورزيدن به صغائر و رعايت مروت است مروت عبارت است از اتصاف به اموري كه پسنديده است، به احتساب زمان و مكان و نظامات صنفي ( ماده 1134 ق م ) عكس عدالت فسق است. از نظر ثبوتي اين است و از نظر اثباتي جنس ظاهر است. برابري بعد اصلي عدالت است ، برابري در مفهوم عام آن ،متصف به افرادي خاصي از باب مليت آنان، جنس ، رنگ پوست ، نژاد و مذهب و تعصبات مذهبي را نميشناسد و به معناي برابري در ازاي استيفاء حقي است كه مي توانند از آن بهره مند گردند خداوندگار يكتا اين قدرت لا يتناهي، انسان را بر حسب گوهر و ذات برابر آفريد كفر و ايمان الحاقات روح انسان است كه بهد عارض ميگردد و شايد در اذهان عدالت در مفهوم صوري آن برابري مطلق باشد ارسطو برابري را در لحاظ افراد در برخورداري از ثروت ، قدرت و احترام مي داند از باب ديگر عده اي معتقدند مساوات عادلانه در دادن ميزان آن شرط مي دانند صفت آن را مي توان در ميزان فعاليت يا يكسان نبودن كوشش افراد جستجو كرد بدين سان تعريفي كه بنده ارائه مي دهم عدالت به معناي برابري افراد بدون توجه به رنگ ، نژاد ، چهره در غالب حقوق است كه چون آرمان حقوق اين است علم حقوق مي خواهد پوسته را بردارد و نگاهي عميق به هسته اندازد حقوق در اينجا بايستي عدالت را در نظم اجتماعي با تكيه بر علوم ديگر پايه ريزد و آنرا در غالب قانون آورد اين علم به تنهائئ قادر نيست بدون نگرش به مسائل آنرا در چهار چوب قانون لحاظ دارد.

رابطه قانون با عدالت

قانون مجموعه مقرراتي است كه براي استقرار نظم در جامعه، تنفيذ آن از حقوق و عدالت وضع مي گردد .ذات قانون تعيين شيوه هاي صحيح رفتار اجتماعي طبق اصول جامعه شناختي ، با نگرش به حقوقي عادلانه ، است
سوال : آيا متابعت از هر قانوني سبب متصف شدن افراد به صفت عدالت است؟
جواب : در پاسخ روشن است ما بايستي بين واژه حقوق ، عدالت و قانون قائل به تفكيك شويم قانون حاصل تنفيذ حكومت براي تصويب آن است ممكن است دولتگرايان مناقع سياسي نظام را در آن لحاظ كنند و بدون شك چنين قانوني كه با عدم تكيه بر حقوق ، عدالت ، انسانيت و شرف تدوين نگرديده، در ذات خود غير قانوني و غير منصفانه و عدالت گرا نيست ، قانون در صورتي عدالت را در خود خواهد داشت كه عادلانه باشد .چه بسا آنچه كه در اذهان مي ماند عدالت اجتماعي و معناي كلي آن است كساني كه با نگرش سياسي راه عدالت را مي بندند در گردآبي هستند كه خود در آن غرق خواهند شد.
نتيجه گيري : عدالت واژه اي نظري است از ذات مقدس الهي سرچشمه مي گيرد به معناي برابر و مساوات و حق برخوردار شدن از حقوق به شرط مثبت آن است قانون ديكته دولتهاست چنانچه در غالب عدالت و حقوق باشد ضامن اجراي عدالت است و چنانچه عدالت در آن جاي نداشته باشد متهم به فساد است.

استيفاء حقوق

حقوق جمع حق،و به معناي امتيازي است بالقوه، يا باالفعل، كه براي شخص اجازه ميدهد از ان به روش صحيح استيفاء منفعت كند ،چه مادي چه غير مادي . عدالت زماني تحقق مي يابد كه به حقوق ديگران احترام بگذارد ، زن و مرد را نه به عنوان جنس، بلكه به عنوان انسان بدون رنگ و چهره و مليت و نژاد بنگردو در ديدگاه آن از حقوق مساوي برخوردار باشد هر چيزي در جامعه از حقوقي برخوردار است تجاوز به حقوق مردم و ممانعت از برخورداري از آن حقوق اجتماعي ،مذموم است به طور مثال از جمله حقوق مردم حق تعيين سرنوشت است چنانچه حتي اين حق در غالب قانون به آنان داده شود و ضمانت اجراي صحيح و عادلانه اي بدان داده نشود چه فرقي دارد كه آن قانون باشد يا نباشد و قانون را به منزله يك قانون نمايشي تلقي مي گردد.

توازن

توزيع عادلانه امكانات كه ملت آن جامعه ،حق برخوردار شدن از آن را دارند و امكانات به نحوه صحيح در جامعه تقسيم گردد.

عدالت از ديدگاه دانشمندان

افلاطون در كتاب جمهوري به تفصليل از توازن و رابطه آن با عدالت سخن مي گويد،تبيين آن را فقط در حيطه فلاسفه مي داند و درآن اذعان مي دارد كه به ياري حس و تجربه نمي توان بدان رسيد. از نظر وي عدالت در صورتي مفهوم دارد كه «‌هر كس به كاري دست زند ،عدالت در جامعه ناگزي به واژه اي بي مفهوم مبدل خواهد شد.
شيخ طوسي در كتاب مبسوط مي گويد «‌ان العدل في اللغه ، ان يكون انسان متعادل الاحوال متساويا »

ارسطو : عدالت را به دو معناي عام و خاص آن تقسيم بندي ميكند عدالت به معناي عام كلمه شامل تمام فضيلتهاست و مفهوم مخالف آن ستم است بدين معنا كه هر كس بر خلاف عدالت به كار ناشايستي دست زند ستم كرده است . پس مفهوم عدالت در معناي عام كسب فضايل و ترك رذايل است آنچه كه در كتابهاي اسلامي مانند اخلاق عالم آراء ( محسني ) مي خوانيم .
عدالت به معناي خاص كلمه : به مفهوم برابر داشتن اشخاص و اشيا است مبناي آن محاسبات رياضي و جدول ضرب نيست كه هميشه عدد خاص مبين باشد بلكه: « فضيلتي است كه به موجب آن بايستي به هر كس بايد هر آنچه را كه حق او است داده شود.

عدالت صوري و ماهوي
برخي عدالت را به صوري و ماهوي تقسيم بندي مي كنند عدالت صوري همان عدالتي هست كه بايد باشد هر چند برقرار نيست و يا شايد اين عدالت صوري را به جهت اينكه در مقام اجرا آورده نشده صوري مي دانند پس واژه عدالت مطلق متناسب تن آن است و عدالت صوري واژه اي عاريه اي است كه براي تبيين آن پوشانده شده عدالت صوري مانده اي است كه اجرا نشده است آن هست و به معناي مطلق است در عدالت صوري واژه آن برابري است بدون نگرش به ميزان برخورداري از حق ولي چنانچه آنرا در غالب عدالت ماهوي ببريم مطلوب خواهد بود.
عدالت ماهوي : كيفيت اجراي عدالت را در بردارد نگاهش از عدالت صوري سرچشمه مي گيرد و به برابر داشتن كفايت نمي كند عدالت آن نيست كه هر كس با توجه به قتل بدون به شخصيت و مقام و دانش مورد حكم يكسان قرار بگيرد ولي لازمه عدالت ماهوي برقراري آن در مقابل هم و ملازمه و عدم نگرش آن به امتيازات افراد است.

اي خداي پاك بي انباز و يار دستگير و جرم ما را در گذار
ياد ده ما را سخنهاي رقيق كه ترا رحم اورد آن اي رفيق
هم دعا ار تو اجابت هم ز تو ايمني از تو مهابت هم ز تو
گر خطا گفتيم اصلاحش تو كن مصلحي تو اي سلطان سخن
كيميا داري كه تبديلش كني گر چه جوي خون بود نيلش كني
اين چنين مينا گري ها كار توست اين چنين اكسيرها از اسرار توستمنبع:نويسنده : كامران اكرمي افشار

پي نوشتها

1 : ترمينولوژي مبسوط : دكتر جعفر جعفري لنگرودي
2: جمهوري : افلاطون
3: مبسوط : شيخ طوسي
4: گامي به سوي عدالت : دكتر ناصر كاتوزيان
5: اخلاق العالم اراء : محسني
6: مثنوي معنوي : مولانا جلا ل الدين محمد بلخي