اطلاعات عمومی

عمده‏ي معاملات، امضايي هستند؛ يعني شارع مقدس آنها را تأسيس نکرده؛ بلکه معاملات عرفي و شايع در ميان مردم را در چارچوبي خاص امضا نموده است؛ و وقف نيز يکي از آنهاست.

دکتر فيض مي‏گويد:
«وقف، يکي از پديده‏هاي اجتماعي است که از روزگاران دوردست، يعني از زماني که بشر به طور اجتماعي زندگي خود را آغاز کرد، شروع شده است و تا انسان خردمند و جامعه‏ي مآل‏انديشي در پهنه‏ي گيتي وجود داشته باشد، همچنان ادامه خواهد يافت. بنابراين، وقف مبناي عقلاني دارد و بر پايه‏ي نياز اجتماعي پي‏ريزي شده است، و با همان نگاه نيز بايد درباره‏ي آن سخن گفت.
وقف از تشريعات و مخترعات شرع انور نيست که بخواهيم ماهيت، کيفيت، شرايط، حدود و قيود آن را از شرع بگيريم؛ گو اينکه شرع مقدس نيز در بنائات عقلا و از جمله وقف، نظارت و مراقبت داشته و درباره‏ي آن ، اهميت آن، شرايط آن، حدود آن و فضيلت و ثواب آن، اوامر و دستورهايي صادر فرموده است؛ ولي چنانچه گفته شد همه‏ي آنها اشاره‏اي است به بناي عقلا، تأييدي است از کارهاي خير خردمندان، ارشادي است به سوي آنچه عاقلان مآل‏انديش در جامعه‏ي خود انجام مي‏دهند و راهنمايي است براي آنان که مبادا در وقف کردن‏ها از جاده صواب منحرف گردند.» (فيض، 1372 ش، ص 34)
در جاي ديگر مي‏گويد:
«شارع مقدس اين امر عرفي و اجتماعي را تأييد کرده و ضمن امضاي خود، نظرهاي ارشادي و امر و نهي ارشادي ارائه فرموده است.» (همان، 1372 ش، ص 35)
خلاصه‏ي کلام ايشان اين است که وقف بر پايه‏ي بناي عقلا پي‏ريزي شده و شارع نيز آن را امضا نموده است؛ لذا اوامر و نواهي که از سوي شارع مقدس پيرامون وقف صادر شده، اوامر و نواهي ارشادي است. اصل اين سخن که وقف از جمله‏ي معاملات امضايي است، حق است؛ اما بيان ايشان از اين جهت قابل نقد است که همه‏ي اوامر و نواهي وارد از سوي شارع پيرامون وقف را، اوامر و نواهي ارشادي دانسته است. توضيح اينکه اخبار وارده پيرامون وقف، اگر در مورد فضيلت و اهميت وقف باشد، ارشاد به حکم عقل است، و اما اخباري که پيرامون توسعه و تضييق دايره‏ي وقف و حدود و ثغور آن وارد شده است، اگر بيانگر حدود بناي عقلا باشد ، آنها نيز ارشادي است؛ ولي اگر در مقام توسعه يا تضييق دامنه‏ي بناي عقلا باشد، تشريعي خواهد بود.
همانند ساير معاملات که شارع مقدس بسياري از آنها را امضا کرده است؛ اما علاوه بر تبيين و تأييد بناي عقلا در آن معاملات (احکام ارشادي)، در حدود و ثغور بناي عقلا نيز دخل و تصرف نموده است. (احکام شرعي وضعي يا تکليفي)
بنابراين امضايي بودن عقود و معاملات موجب نمي‏شود که همه‏ي احکام وارده در آن، ارشادي باشد. چنانکه عکس آن نيز صحيح است؛ يعني اگر در عقد يا معامله‏اي، احکام شرعي وضع شد که در مقام تضييق يا توسعه‏ي دايره‏ي آن بود، موجب نمي‏شود که عقد مزبور از امضايي بودن خارج شود. بنابراين ولو مدعاي شافعي که وقف خانه و زمين را از خصايص اسلام مي‏داند و براي آن در جاهليت سابقه‏اي سراغ ندارد (الدردير ، 1398 ق، 296/2) را بپذيريم، موجب نمي‏شود که وقف را از معاملات تأسيسي قلمداد کنيم.

گستردگي دايره‏ي وقف
وقف در ميان معاملات امضايي اين خصوصيت را دارد که از جمله‏ي عقودي است که کمترين قيود و تحديد را از سوي شارع مقدس دريافت کرده است، تا آنجا که از جمله‏ي مهمترين ادله‏ي وارد در اين باب، مکاتبه‏ي صفار است. مکاتبه‏ي مزبور که شيخ صدوق به سند صحيح آن را در من لا يحضر روايت نموده است ، بدين گونه مي‏باشد:
«محمد بن علي بن الحسين باسناده عن محمد بن الحسن الصفار أنه کتب الي أبي‏محمد بن الحسن بن علي عليهماالسلام في الوقف و ما روي فيه عن آبائه (عليهم‏السلام). فوقع (عليهم‏السلام): الوقوف تکون علي حسب ما يوقفها أهلها ان شاء الله.» (الصدوق، 1404 ق، 237/4)
صاحب وسائل‏الشيعه (قده)در شرح اين حديث مي‏فرمايد:
«لعل مراد السائل أن أحاديث الوقف مختلفة، فما الوجه فيها؟ و الجواب: أن الوقف يتبع شرط الواقف و ما يعلم من قصده و ما يفهم من عرفه. فلذلک اختلفت الأحکام و الأحاديث. فيظهر من ذلک وجه الجمع بينها، فتدبر.» (الحر
العاملي، 1412 ق، 175/19)
«گويا مراد سؤال کننده (محمد بن حسن صفار) اين است که احاديث وارد در باب وقف مختلف است و او از وجه آن سؤال مي‏کند. امام عليه‏السلام در جواب مي‏فرمايد:
«وقف، تابع شرطي که واقف نموده است و آنچه از قصد وي دانسته مي‏شود يا از عرف او فهميده مي‏شود، مي‏باشد.»
لذا احکام و احاديث وارد در اين باب متفاوت است.»
صاحب وسائل در انتها مي‏فرمايد: «از اين پاسخ امام عليه‏السلام وجه جمع بين روايات دانسته مي‏شود.»
شيخ طوسي (قده) در تهذيب، همين روايت را با تفصيل بيشتري از سؤال سائل ذکر کرده است. (الطوسي، 1365 ش، 132/9 و 133؛ الحر العاملي، 1412 ق، 175/19)
شيخ انصاري (قده) به مکاتبه مزبور بر عدم جواز بيع وقف تمسک نموده است. در ارشادالطالب ذيل استدلال مرحوم شيخ به مکاتبه‏ي مزبور، چنين مي‏فرمايد:
«لا يخفي أن استدلال بها موقوف علي أن يکون عدم جواز البيع داخلا في عنوان الوقف أو ملازما لتحقق ذلک العنوان و أما بناء علي أنه حکم شرعي غير داخل في عنوانه و غير ملازم لتحققه فلا.» (التبريزي، بي‏تا، 101/3)
«مخفي نيست که استدلال به اين مکاتبه بر عدم جواز بيع وقف در صورتي ممکن است که عدم جواز بيع را داخل در عنوان وقف يا ملازم با تحقق عنوان آن بدانيم؛ اما بنابر اينکه عدم جواز بيع حکم شرعي باشد که داخل در عنوان وقف نيست و ملازم با تحقق عنوان آن نيز نمي‏باشد، اين استدلال صحيح نيست.»
مراد ناقد اين است که مکاتبه‏ي «الوقوف تکون علي حسب ما يوقفها أهلها»، در مقام تبيين موضوع وقف است ؛ يعني لسانش، لسان موضوع‏سازي است. بنابراين در صورتي بر عدم جواز بيع وقف مي‏توان به آن استدلال نمود که عدم جواز بيع را از شؤون موضوع، يعني داخل در عنوان وقف و يا ملازم با تحقق آن بدانيم، و الا اگر عدم جواز بيع را حکم شرعي بدانيم، به دليل موضوع‏ساز بودن نمي‏توان بر آن استدلال کرد.
ملاحظه مي‏شود که مکاتبه‏ي صفار که در زمره‏ي مهمترين ادله‏ي وارد در باب وقف است، نه تنها تحديدکنندگي ندارد، بلکه لسانش، لسان موضوع‏سازي مي‏باشد و در آن توسعه ايجاد نموده است؛ تا آنجا که - چنانکه ديديم - برخي از فقها مانند شيخ طوسي در خلاف به عموم اخبار «الوقف علي حسب ما يشرط الواقف» بر عموميت مورد وقف از حيث شمول مال موقوف تمسک کرده است. (الطوسي، 1411 ق، 541/3) همچنين چنانکه گذشت صاحب مناهل نيز استدلال به عموم اخبار مزبور را جزو ادله‏ي قايلان به جواز وقف پول (وقف درهم و دينار) ذکر کرده است. (7) (الطباطبايي، بي‏تا، ص 495)
به نظر ما مقاله‏ي فيض (1372 ش) که در آن تأکيد زيادي بر عقلايي بودن سنت وقف صورت گرفته است، نيز حاکي از اين مدعاي ما دارد که وقف از جمله‏ي عقودي است که کمترين توسعه و تضييقي در آن از سوي شارع صورت گرفته و عمدتا به نيت، انگيزه و اراده‏ي واقفان واگذار شده است.

بخش اول _ مباني
مطالب اين بخش را در دو گفتار به ترتيب اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ايران ( گفتار اول ) و حقوق خارجي ( گفتار دوم ) بررسي و مطالعه مي كنيم .

گفتار اول _ اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ايران
بند اول _ فقه اسلامي
۷ _ فقه اماميه
در فقه اماميه عقد وكالت جايز است و هر يك از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفين عقد وكالت مي توانند آن را ضمن عقد لازمي شرط كنند و حق فسخ خويش را حسب مورد محدود يا سلب نمايند مشهور فقهاي اماميه شرط وكالت در عقد ازدواج يا در هر عقد لازم ديگر را پذيرفته اند در تعليل و توجيه سلب حق عزل چنين گفته اند چون عقد جايز از عقد لازم كسب لزوم مي كند و به صورت تعهد فري در مي آيد مادام كه عقد اصلي به قوت خود باقي است تعهد فرعي نيز معتبر است و شخصي كه چنين تعهدي كرده است فاقد حق عزل مي باشد اما اگر شرط ( وكالت ) در ضمن عقد جايزي باشد , اعتباري بيش از عقد جايز كسب نمي كند در نتيجه مي توان با فسخ عقد اصلي عقد جايز را كه به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وكالت در مكتب هاي چهارگانه عامه همانند فقه اماميه عقد جايز است حنفي ها وكالت را در سه مورد لازم مي دانند : ۱ _ وكالت در فروش عين مرهونه ۲ _ وكالت ( در دعوي ) از طرف موكل غايب ۳ _ وكالت در تسليم عين به شخصي در غيب موكل به عقيده آنان علت لازم شدن وكالت در اين موارد تعلق ديگري به آن است برخي از فقهاي حنفي وكيل را ( از خبر عزل خويش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالكي ها گفته اند وكالت از عقود جايز است هر يك از وكيل موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند آن را فسخ كند مگر در مورد : ۱ _ در صورتي كه وكالت در دعوي باشد و وكيل سه جلسه در دعوي شركت نمايد ۲ _ در صورتي كه وكالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود يعني در مقابل عمل معين يا مدت معين اجرت معيني باشد ۳ _ هرگاه وكالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعي ها گفته اند : وكالت عقد لازم نيست اگرچه با جعل ( وبه صيغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وكيل از وكالت ( و استعفايش ) موجب از بين رفتن مال موكل ( و در نتيجه زيان مالي او ) بشود در اين صورت وكالت لازم مي گردد و استعفاي وكيل پيرفته نمي شود .
۲ _ اگر وكالت بالفظ ( صيغه ) اجاره واقع شود و شرايط آن كامل گردد لازم مي شود در ساير موارد وكالت از طرف هر يك از وكيل و موكل قابل فسخ است در صورت عزل موكل , تا ابلاغ خبر عزل به وكيل و آگاهي او اعمال وي نافذ و معتبر است .
حنبلي ها وكالت را از عقود جايز مي دانند و گفته اند هر يك از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد مي تواند آن را فسخ كند در مورد علم وكيل از خبر عزل خويش دو قول هست بنابر يك قول , وكيل پيش از علم به خبر عزل خويش عزل نمي شود و تصرفاتش پيش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ايران
۹ _ مقتضاي ذات عقد وكالت
در اينكه آيا جايز بودن وكالت جزو مقتضاي ذات آن است كه به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد يا جواز و مقتضاي اطلاق عقد است كه بتوان شروطي را در ضمن آن يا در عقدلازم ديگر گنجاند ؟ عده اي مي گويند جايز بودن جزو مقتضاي ذات عقد وكالت است و نمي توان با قراردادن عقد وكالت در ضمن يك عقد لازم ماهيت آن را تغيير داد و جواز را به لزوم تبديل نمود برخي از نويسندگان گفته اند : عقد جايز وكالت را با شرط ضمن عقد لازم مي توان به عقد لازم مبدل كرد يعني جواز عقد وكالت جوز مقتضاي اطلاق عقد است نه مقتضاي ذات عقد بنابراين مي توان وكالت وكيل يا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمي شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نكته اي كه حائز اهميت است و جايز بودن مقتضاي ذات عقد وكالت را تقويت مي كند انفساح آن با موات و جنون موكل يا وكيل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخي از استادان گذشته : ( اثر شرط وكالت و همچنين شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است كه وكالت يا عدم عزل نسبت به مشروط عليه لازم الوفا مي گردد و او به اعتبار وجوب وفاي به شرط نمي تواند وكالت را فسخ نمايد و الا در احكام ديگر عقد جايز مانند انحلال آن به فوت يا جنون احد طرفين تاثيري نخواهد داشت زيرا وكالت ضمن عقد لازم و يا سلب حق از موكل طبيعت عقد جايز را به لازم مبدل نمي نمايد بنابراين طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و يا جنون ) احد طرفين عقد وكالت مزبور منفسخ مي شود ) در تائيد اين استدلال مي توان گفت چون خواست و تراضي دو طرف عقد بستن عقد وكالت ( در معناي فقهي و حقوقي ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت ديگر چون آنان وكالتي مي خواهند كه خودشان ( يا يكي از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وكالتي كه پس از فوت و جنون نيز باقي بماند . پس در صورت عارض شدن فوت يا جنون ديگر وكالت ( در معناي اصلاحي خود ) صدق نمي كند بلكه در صورت اول ( فوت ) مي توان از وصايت و در مورد دوم ( جنون ) از مزاياي ولايت اوليا قانوني بهره مند شد به عبارت ديگر اعطاي نمايندگي پس از فوت وصايت است نه وكالت و مجنون نيز نمي تواند موكل يا وكيل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وكالت پس از فوت يا جنون ( اثر تراضي )
سوالي كه بدنبال مطالب گذشته مطرح مي گردد اين است كه آيا موكل وكيل مي توانند با راضي هم در ضمن عقد تصريح نمايند وكالت حتي پس از فوت يا جنون احد طرفين باقي بماند ؟ و آيا چنين شرطي ناف و معتبر ست ؟ گروهي از فقها چنين شرطي را در باب رهن و صلح پذيرفته اند عده اي به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در اين صورت وكالت بطور مستقل و مستقيم برا ورثه ايجاد شده يا اينكه مرتهن حق فروش عين مرهونه را پيدا كرده است كه ب محض فوت او و بطور قهري به ورثه وي منتقل مي گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پيروي از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد علي حد ممكن است راهن مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفا كند و نيز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود ) برخي از فقها پا را از اين هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردي كه موضوع عقد وكالت متعلق حق وكيل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عين مرهونه چنين وكالتي با فوت وكيل از بين نمي رود حتي اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخير ماده ۷۷۷ ق . م . وكالت اصطلاحي نيست زيرا نيابت و نمايندگي از جانب منوب عنه تا زماني ادامه مي يابد كه منوب عنه در قيد حيات باشد و نيابت فرع بر وجود وي است بنابراين با فوت وكيل و همچنين فوت او نمايندگي به هم مي خورد در مورد جنون موكل يا وكيل نيز وضع بدين منوال است اگر وكيل مجنون شود نمي تواند وظيفه نمايندگي را انجام دهد اگر موكل ديوانه گردد , اهليت استيفا را از دست مي دهد و ديگري نمي تواند به نمايندگي از كسي كه فاقد اهليت استيفاست , اعمال و اجراي حق كند قواعد عمومي حاكم بر عقود جايز در مورد وكالت نيز جاري است و دليلي مبني بر اينكه قانونگذار از اين قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نيست و چنانكه كليه عقود جايزه به موت ( و جنون ) احد طرفين منفسخ مي شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وكالت نيز با اين اسباب زايل مي گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احكام مندرج در اين مواد اين فكر تقويت مي شود كه جايز بودن جزو ماهيت اين قراردادها بويژه عقد وكالت است و گرنه با قراردادن وكالت يا درج عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احكام عقد لازم به وكالت سرايت مي كرد و طبيعت آن را دگرگون مي ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم مي كرد در صورتي كه به حكم صريح مواد مذكور : عقد وكالتي كه ضمن عقدي از عقود لازم شرط شده يا عدم عزل وكيل در يك عقد لازم قرارداده شده باشد به موت يا جنون و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است منفسخ مي شود .
برخي از فقها گفته اند وكالت پس از فوت نيز در همان مفهوم مصطح باقي مي ماند و محدوديت وصيت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است ) ندارد . و در اين گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط مي شود و موضوع آن متعلق حق وكيل قرار مي گيرد ( مثل فروش عين مرهونه ) با فوت وكيل وكالت منفسخ نمي شود اگرچه شرط نشده باشد .
نيابت و نمايندگي اصطلاحي مفهوم خاص و معيني دارد و به اين گونه قراردادها نمي توان با ديد نمايندگي مصطلح نگاه كرد بلكه گاهي توافقي بر انتقال حق و توكيل تا زمان حيات و ايصا پس از آن .
۱۱ _ دايره شمول وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
در عمل غالباً وكالت بلاعزل در مواردي كه مورد وكالت جزئي است داده مي شود و كمتر كسي حاضر مي شود كه ديگري بطور مطلق يا در تمام امور وكيل بلاعزل او باش زيرا اگر چه با اعطا نمايندگي حق انجام مورد وكالت از خود موكل سلب نمي شود اما تفويض نيابت لاعزل براي موكل نگران كننده و مسئوليت آفرين است چه بطور غير مستقيم يا بطور ضمني موجب سلب حق اجراي بعض از حقوق مدني است و مخالف با قاعده اي است كه در ماده ۹۵۹ ق . م . پيش بيني شده است برخي از استادان شرط عدم عزل در وكالت مطلق را بطور ضمني مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضي از آنان نيز به بيان ديگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد به وسيله ماده اخير نسخ مي شود ) پاره اي از استادان ( اين ادعا را ( از نظر ) رويه قضائي و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جديد ( ماده ۹۵۹ ) را بدون ياري قرائن ناسخ خاص قديم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آيين دادرسي مدني را كه يك قانون جديدي است قرينه بارزي بر عدم نسخ معرفي كرده اند به نظر مي رسد منظور اين نويسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وكالت در غيراين اين استدلال فقط ناظر به مواردي خواهد بود كه موكل , به همران تفويض نمايندگي بلاعزل , حق اجراي مورد وكالت را از خود سلب مي كند اما اعطاي نمايندگي غير از سلب و اسقاط حق انجام مورد وكالت است چرا كه نايب به نمايندگي از منوب عنه اعمال حق مي كند و اين حق براي منوب عنه نيز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نايب اما در سلب و انتقال حق ديگر انتقال دهنده حق ندارد زيرا آن را از خود سلب و به ديگري منتقل مي كند و ( هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهي سلب حق جزئي اشكال ندارد و از جمله آزاديها و حقوق شخص بشمار مي رود .
ولي در مواردي كه فقط اعطاي نمايندگي در تمامي امور يا نمايندگي مطلق لاعزل است ممكن است ماده ۹۵۹ ق . م . با اين سلب حق ( فسخ ) مغاير باشد زيرا اگر چه موكل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وكالت ) نمي كند بلكه اختياراتي كه خود دارد به ديگري تفويض مي كند اما با ملازمه سلب حق ( عزل يا استعفا ) بطور كلي محسوب مي شد و مشمول منع ( حكم تكليفي ) و بطلان ( حكم وضعي ) مقرر در ماده مذكور مي گردد .
در مورد وكالت بدون استعفا براي هميشه يا براي تمام امور اگر چه معمول نيست نيز وضع بدين منوال است هرگاه وكيل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وكالت ( استعفا ) را براي هميشه يا در تمامي امور از خود ساقط بكند علاوه بر اينكه سلب حق كلي كرده است آزادي هاي خود را نيز محدوده كرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و اين امر با نظم عمومي هم مغاير است و از مصاديق بارز تغيير است و از مصاديق بارز تغيير حلال شرعي بشمار مي رود .
۱۲ _ اثر تعيين مدن در وكالت
ممكن است وكالت با تعيين مدت يا بدون تعيين مدت و براي انجام عملي معين باشد هرگاه وكالت مدت دار باشد آيا تعيين مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا مي كند و موجب سلب حق عزل يا حق استعفا مي گردد ؟ به عبارت ديگر آيا اثر تعيين مدت در وكالت مدت دار اين است كه هيچيك از دو طرف در مدت تعيين شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدني در باب وكالت نص صريحي ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر مي دارد : ( هرگاه در مضاربه براي تجارت مدت معين شده باشد تعيين مدت موجب لزوم عقد نمي شود ليكن پس از انقضا مدت مضارب نمي تواند معامله بكند مگر به اجازه جديد مالك ) با تنفيح مناط و القاي خصوصيت از مضاربه مي توان گفت كه : تعيين مدت عقد جايز را لازم نمي كند بلكه فايده و ثمره آن اين است كه در مدت تعيين شده عقد بطور جايز باقي مي ماند و هر زمان هر يك از دو طرف اراده نمايد مي تواند آن را فسخ كند و با پايان يافتن مدت تعيين شده وكالت نيز منقضي مي شود .
سوالي كه در اينجا مطرح مي گردد اين است كه : هرگاه عقد وكالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صريح مقيد به زمان معين نباشد چه نوع وكالتي است ؟ وكالت مستمر است يا مدت دارد ؟ قانون مدني در اين باره نيز حكم خاصي ندارد با استفاده از اصل حاكميت اراده و تمسك به توافق ضمني دو طرف مي توان وكالت مطلق را وكالت مستمر دانست چه ظاهر اين است كه وكالت مقيد به زمان خاصي نيست و دو طرف چنين توافق نكرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذكر مي كردند بنابراين ظاهر مستمر بودن وكالت است و كسي كه برخلاف اين ظهور ادعا دارد بايد آن را ثابت كند . دادگاه استيناف مصر هم اين نظر را اتخاذ كرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد مي توانند براي تحكيم روابط خويش و به عنوان ضمانت اجراي شروط ضمن عقد وجه التزامي را پيش بيني و نسبت به آن توافق نمايند مثلاً وكيل به منظور منع موكل از انجام مورد وكالت وجه التزام مناسبي را به سود خويش در قرارداد كالت وكالت يا در ضمن عقد لازم ديگر قرار بدهد و مورد قبول موكل واقع شود بديهي است در صورت تخلف مشروطه عليه و انجام مورد وكالت مشروط له مي تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعيين شده را از متخلف مطالبه كند . اما تعيين وجه التزام قرينه محكمي بر بلاعزل بودن وكالت نمي باشد مگر اينكه قرائن و امارات ديگر مويد آن باشند و از مجموعه آنها قاضي به توافق طرفين و اسقاط حق عزل پي ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود .
۱۴ _ كفايت اقرار بر وقوع وكالت بلاعزل
با عقد وكالت براي هريك از دو طرف حق فسخ ايجاد و اثبات ميشود صاحب حق مي تواند با رعايت محدوديت هاي مقرر آن را سلب و اسقاط نمايد ( ر . ك ش : ۱۱ ) چنانكه گفتيم در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ براي هر يك از دو طرف مي باشد اما چون اقرار صاحب حق مي تواند سلب و اسقاط حق را به نفع يگري اثبات نمايد همين كه ذي نفع بطور آزاد و از روي اختيار چنين اقراري را بكند , بدون نياز به هرگونه دليل ديگر اين اقرار از وي پذيرفته مي شود ( ر . ك . ش . ۲۷ . )

گفتار دوم _ حقوق خارجي
بند اول _ قانون مدني كشور عثماني _ سابق و
حقوق پاره اي از كشورهاي اسلامي
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحكام العدليه : ( موكل مي تواند وكيل خود را از وكالت عزل كند اما هرگاه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد نمي تواند او را عزل كند مانند اينكه بدهكاري مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن يا پس از آن ديگري را وكيل فروش عين مرهونه در سر رسيد ( انقضاي مدت دين ) بكند موكل ( راهن ) حق عزل وكيل را بدون رضايت مرتهن ندارد ... ) همچنين است اگر حق خودوكيل به آن تعلق گرفته باشد وكيل نيز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولي اگر حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وكالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر كسي ديگري را وكيل كند كه مورد وديعه را به ( شخصي ) بدهد آنگاه موكل غيبت كند در اين صورت وكيل را به رد وديعه مجبور مي كنند .
۱۶ _ كشورهاي عربي
ماده ۷۱۵ قانون مدني مصر به موكل حق داده است كه هر وقت بخواهد وكيل را از وكالت عزل كند ولي اگر وكالت با تعيين مزد باشد موكل بايد با عذر موجه و در زمان مناسب وكيل را عزل كند اگر بدون دليل قانع كننده و در فرصت نا مناسبي عزل كند عزل وي صحيح است اما زيانهاي وارد به وكيل را بايد جبران نمايد ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وكالت به نفع وكيل يا شخصي ثالثي باشد در اين صورت نمي تواند وكيل را از وكالت باز ارد يا اختيارات او را محدود كند مگر به رضايت كسي كه وكالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره اي از نويسندگان مصري جواز حق عزل را يك قاعده مرتبط با نظم عمومي دانسته اند و تراضي برخلاف آن را درس نمي دانند و به همين دليل گفته اند : شرط بقا وكالت تا زماني كه وكيل مورد وكالت را به پايان برساند درست نيست و موكل عليرغم وجود چنين شرطي مي تواند پيش از اتمام عمل او را عزل كند ... زيرا تراضي برخلاف آن با آزادي موكل منافات دارد با وجود اين ماده ۷۱۵ محدوديت هايي را ايجاد كرده است بويژه در بند ۲ اين ماده حق عزل موكل ناديده گرفته شده است چه اگر وكالت به نفع وكيل يا ثالثي باشد موكل نمي تواند او را عزل بكند و در صورت عزل نيز وكالت معتبر باقي مي ماند در صورتي كه اگر وكالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موكل مي توانست وكيل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل كند در غير اين صورت خسارت او را جبران مي نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدني عراق مقرر مي دارد : ( موكل مي تواند وكيل را عزل كند يا اختيارات او را محدود نمايد و وكيل مي تواند خود را به آن عزل يا محدود كردن اختيارات وكيل بدون رضايت صاحب حق جايز نيست ) .
بند ۳ اين ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدني مصر است بطور كلي مقررات دو كشور در مورداعتبار تراضي وكيل موكل هماهنگ و سازگار مي باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدني سوريه ۷۱۵ قانون مدني ليبي نيز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شكل خاصي كه براي انعقاد وكالت در نظر گرفته است از حيث ماهيت با مقررات مصر هماهنگ است برخي شارحان قانون مدني امارات واردن گفته اند : موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد يا وكالت به نفع وكيل داده شده باشد و وكيل نيز هر وقت بخواهد مي تواند استعفا كند مگر اينكه حق ديگري بر وكالت تعلق گرفته باشد در اين صورت بر وكيل واجب است كه وكالت را به پايان برساند .
بند دوم _ حقوق برخي از كشورهاي غربي
۱۷ _ برخي از كشورهايي كه حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سويس : موكل مي تواند در هر شرايطي وكيل را عزل كند و اختياراتي كه او داده است پس بگيرد و فسخ موكل به محض اعلام و بطور يك جانبه رابطه نمايندگي را قطع مي كند حتي در بند دوم اين ماده تصريح شده است كه صرف نظر كردن موكل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زيرا حق عزل در حقوق اين كشور از قواعد مربوط به نظم عمومي است و باتراضي ساقط نمي شود اما اگر موكل برخلاف تعهد خويش وكيل را عزل بكند زيانهاي ناشي از عزل را بايد جبران نمايد .
ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان اعطاي وكالت بلاعزل را در موارد خاصي تجويز كرده است بنابراين در صورت شرط وكالت در قرارداد لازم عزل بعدي موكل بي اثر خواهد بود .
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در يك عمل حقوقي معين ب صورت شرط ضمن عقد بي تاثير تلقي كرده اند و الزام موكل را به اعمال حقوقي كه وكيل عزل شده در محدوده قرارداد براي او انجام داده مناسب ترين وسيله جبران خسارت ناشي از عزل دانسته اند اما گروه ديگر , عزل موكل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نايب نمي تواند برخلاف منوب عنه تصميم بگيرد .
در صورت تخلف موكل و عزل وكيل برخلاف تعهدي كه كرده است ( شرط ضمن عقد ) بايد خسارات ناشي از اين پيمان شكني را جبران نمايد .
۱۸ _ انگليس و آمريكا
در پاره اي از كشورهاي نظام حقوق كامن لووكالت در مورد غير قابل فسخ است : ۱ _ در صورتي كه اختيار تفويض شده به وكيل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضي كه داراي ارزش مالي است باشد اين قاعده فقط جايي اجرا مي گردد براي حفظ منافع تفويض شده باشد بنابراين هرگاه منافع پس از تفويض اختيار ايجاد شود اعمال نميگردد ۲ _ هرگاه به غير قابل فسخ بودن وكالت تصريح شود .
بخش دوم _ صورتهاي مختلف
توافق موكل و وكيل
۱۹ _ تقسيم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدني توافق موكل و وكيل را در دو فرض جداگانه پيش بيني و مقرر مي دارد : ( موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل مگر اينكه وكالت يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) از ظاهر اين ماده بر مي آيد كه موكل حق عزل وكيل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتي كه وكالت ضمن عقد لازمي شرط شه باشد ۲ _ در صورتي كه عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد شرط عدم استعفا در اين ماده تصريح نشده ولي بحث آن نيز لازم و ضروري است توافق طرفين عقد وكالت را نبايد به اين موارد منحصر كرد چه ممكن است وكالت وكيل يا عدم عزل او و همچنين عدم استعفاي وكيل ضمن عقد جايزي يا ضمن خود عقد وكالت گنجانده شود هر يك از اين شرايط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع وكيل يا موكل يا هر دو ثالثي قرار داده شود بالاخره طرفين عقد مي توانند توافق هاي نامبرده را به همراه اسقاط مالكيت موكل يا انتقال مورد وكالت به وكيل يا ثالث , انجام دهند يا در اين خصوص سكوت اختيار بنابراين فروض متعدد و مختلفي براي طرفين وجود دارد و آنان مي توانند حسب مورد و به دلخواه خويش در قالب يكي از آنها پيمان ببندند اما بدون ترديد اين پيمانها از اعتبار و استحكام واحدي برخوردار نيستند و همه آنها را نمي توان از مصاديق وكالت بلاعزل دانست بلكه بايد توافق طرفين قصد آنان را مورد تجربه و تحليل قرار داده و آثار حقوقي مرتب را معين نمود بدين منظوره و براي سهولت مطالعه تميز مسائل مختلف از همديگر , مباحث اين بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتيب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسي مي كنيم :
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وكالت
۲۰ _ شرط فعل
غرض از توكيل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل اين است كه موكل ضمن عقد لازمي تعهد كند مشروطه له را وكيل خود نمايد اگر چنين توافقي صورت پذيرد و شخص خود را بدين نحو متعهد كند آيا مي تواند از انجام تعهد خودداري بكند ؟ ضمانت اجراي چنين تعدي چيست و مشروط له چه اقدامي مي تواند بكند . پاسخ اين سوال را مي توان از قواعد و مقررات حاكم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صريح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر مي دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد ودر صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجون نموده تقاضاي اجبار به وفا شرط بنمايد .
سوال ديگر اين است كه آيا وكيل منصوب يك وكيل بلاعزل است يا خير به عبارت ديگر آيا وكالتي كه داده مي شود مشروط در عقد لازم است و از استحكام آن بهره مند مي گردد يا اينكه وكالتي است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگي با عقد لازم ندارد برخي از فقها معتقدند مشروط عليه موظف به اجراي مفاد شرط و انتخاب وكيل است نه نگهداري آن مفاد شرط انتصاب وكيل بوده است نه پايبندي به آن . بنابراين , براساس اين نظر , همين كه مشروط عليه وكيل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خويش عمل كرده است و لحظه اي پس از آن مي تواند او را عزل كند زيرا تعهد مشروط عليه نصب مشروط له به عنوان وكيل خويش بوده است نه ابقا و نگهداري آن بعضي از استادان سابق گفته اند ( وكالتي كه ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط مي شود در حقيقت وكالت بلاعزل است اگر چه به اين امر تصريح نشود و مانند وكالتي است كه به صورت شرط نتيجه حاصل شده باشد ) .
نظر اول با مباني و قواعد وكالت سازگارت است زيرا محدود كردن آزادي طرفين و سلب حق عزل , بدون تصريح يا بدون وجود قراين و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمي توان صرف شرط وكالت در ضمن عقد لازم را وكالت بلاعزل تلقي كرد اگرچه مشروط عليه موظف است مشروط له را به عنوان وكيل خود انتخاب نمايد و در صورت امتناع اجبار مي شود و حاكم او را به اين امر ملزم مي كند اما موظف به حفظ و نگهداري آن نيست مگر اينكه مفاد شرط حاكي از نصاب و ابقا وكالت و التزام به آن باشد به عبارت ديگر بايد به گونه اي ( صحيح يا ضمني ) بلاعزل بودن وكالت را استظهار نمود . زيرا عقد لازم طرفين ( متعهد و مشروط عليه ) را به انجام آنچه كه قصد شده يا مورد توافق قرار گرفته ملزم مي كند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چيزي كه مورد قصد و تعهد نبوده است طبيعت وكالت بويژه در صورت اطلاق جايز بودن است و موكل مي تواند مطابق اين طبيعت پس از نصب و انجام تعهد وكيل خويش را عزل نمايد . در صورت ترديد , اصل بقا حق عزل و عدم توكيل به صورت وكيل لاعزل است و بايد خلاف آن ثابت شود البته وكيل هم مي تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وكالت را اثبات كند بديهي است بار اثبات دعوي و اقامه دلايل به عهده وكيل است كه مي خواهد بلاعزل بودن را اثبات نمايد و از آن به نفع خود بهره برداري كند بعلاوه تذكر اين نكته نيز نمي برد مگر اينكه خلاف آن در ضمن عقد تصريح شود يا بطور ضمني بر سقوط آن توافق شده باشد چه وكالت دادن نيابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق يا اسقاط آن حتي بلاعزل بودن نماينده نيز حق اعمال و اجراي مورد وكالت را از موكل سلب نخواهد كرد اما دادن وكالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( يا انتقال آن به وكيل يا ثالث ) مي تواند قرينه اعطاي وكالت بلاعزل باشد و اين قاضي است كه بايد از ظهور كلام موكل و ساير قرائن و امارات بلاعزل بودن وكالت و اسقاط حق موكل را استنباط نمايد .
۲۱ _ شرط نتيجه
موكل و وكيل اساسي عقد وكالت هستند . خواسته هايشان را پس از هماهنگي و توافق اراده مي توانند به صورت وكالت بلاعزل در آورند شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه از مصاديق بارز وكالت بلاعزل بشمار مي رود در اين صورت مشروط عليه ملزم به رعايت مفاد شرط است و مشروط له مي تواند از امتيازي كه بدين وسيله ضمن عقد لازمي بدست مي آورد استفاده كند . خصيصه شرط نتيجه اين است كه به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتيجه مورد نظر ايجاد مي شود ماده ۲۳۶ ق . م مي گويد : ( شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود ) وكالت نيز از جمله عقودي بشمار مي رود كه تحقق آن غير از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف بشمار مي رود كه تحقق آن غيز از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف نيست و به نفس اشتراط ضمن عقدي از عقود لازم و به تبع آن حاصل مي شود و از آن كسب استحكام مي كند . وصف لزوم تبعي در چنين وكالتي بستگي تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ايجاد مي شود با توجه به اوضاع و احوال قضيه و مصالح موكل و وكيل و تراضي آنها ممكن اس احد طرفين يا هر دو يا ثالثي مشروط له باشد بنابراين حسب مورد مشروط عليه حق عزل يا استعفاي خويش را از دست مي دهد و عقد نسبت به او الزام آور مي شود نه مشروط له , چه شرط به نفع يكي از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل يا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موكل است مي تواند وكيل را عزل كند و اگر وكيل است مي تواند استعفا دهد .
بديهي است آنچه مفاد ( شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه ) بر مي آيد اين است كه : نتيجه يعني وكالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل مي گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت ) حاصل مي گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت ) لزماً معتبر باقي مي ماند و مشروط عليه ملزم به رعايت آن است و اختيار بر هم زدن آن را به هيج وجه نخواهد داشت .
حال اينكه اگر مشروط عليه موكل باشد آيا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وكالت را نيز از دست مي دهد يا اينكه فقط حق عزل وي ساقط مي شود نه حق انجام مورد وكالت بنابراين مي تواند قبل از اقدام وكيل خود مورد وكالت را انجام دهد ؟
اين سوال هنگامي مطرح مي شود كه طرفين نسبت به آن ضمن عقد لازم سكوت اختيار كرده باشند و گرنه در صورت تصريح و تعيين تكليف مشروط عليه مكلف به انجام تعهد مصرح خويش است پس اگر موكل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وكالت را نيز به صورت شرط نتيجه از خود سلب كرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وكالت را نخواهد داشت اما در صورت سكوت نسبت به اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت مقتضاي اصول و قواعد اين است كه موكل فقط عزل را از دست مي دهد نه حق انجام مورد وكالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت ترديد اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتيجه اصل بقا آن است ليكن اين سوال پيش مي آيد كه اين چه وكالت بلاعزلي مذكور اگر موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا بطور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد بجا آورد مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ مي شود ) آيا او بدين وسيله عقد وكالت را بر هم نمي زند ؟ به ظاهر چنين مي نمايد كه موكل بطور مستقيم وكيل را عزل نكرده است و از اين جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از اين او اعطاي نمايندگي كرده نه انتقال حق و صاحب حق مي تواند پيش از اقدام نماينده خود حق خويش را به موقع اجرا بگذارد اما چنين اقدامي را بايد يك نوع سو استفاده از حق تلقي كرد زيرا كسي كه به ديگري وكالت بلاعزل مي دهد او را به پاره اي امور , اميدوار مي كند و انتظارات متعارفي براي او ايجاد مي كند پس از اقدام مغاير بر خلاف اين تعهد براي وكيل مسئوليت آفرين است قاعده لاضرر و ملاك ماده ۱۳۲ ق . م . و اصل ۴۰ قانون اساسي نيز مويد اين نظر است بطور كلي مي توان گفت : موكل حق انجام مورد وكالت را از دست نمي دهد مگر اينكه آن را از خود سلب يا به ديگري انتقال داده باشد ولي در هر صورت اگر از عمل موكل ضرري به وكيل ( به ظاهر بلاعزل ) وي برسد او مي تواند برمبناي سو استفاده از حق ضررهاي ناهنجار و غير متعارفي را كه به خود وارد شده با اثبات اينكه اين ضررها از عزل ايجاد شده است مطالبه كند .
بند دوم _ شرط عدم عزل يا عدم استعفا
۲۲ _ شرط فعل
منظور از درج چنين شرطي عقد لازم اين است كه موكل ضمن عقد لازمي مثلا ازدواج بيع يا اجازه تعهد كند كه از حق عزلي كه ( به موجب عقد وكالت ) سابقاً پيدا كرده است استفاده نكند و وكيل خود را عزل ننمايد يا وكيل تعهد كند كه استعفا ندهد . چنين توافقي طبيعت جايز بودن عقد وكالت را دگرگون نمي كند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پيوند نمي زند و آنرا تابع عقد لازم نمي گرداند . در چنين شرايطي موكل برخلاف تعهد خويش مي تواند وكيل را عزل كند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمي تواند مانع اختيار قانوني موكل در اعمال حق عزل خويش و همچنين مانع استعفاي وكيل در صورتي كه او مشروط عليه است باشد آري متخلف بايد تاوان پيمان شكني را بر عهده بگيرد و خسارات طرف ديگر را بپردازد برخي در صورت تخلف موكل به وكيل حق فسخ قرارداد اصلي را داده اند اما اين شيوه مورد انتقاد قرار گرفته است ايشان مي فرمايند مشروط عليه بايد مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاكم او را اجبار مي كند به ظاهر قانون مدني هم از اين عقيده پيروي كرده است ( ماده۲۳۷ ) .
۲۳ _ شرط نتيجه
هرگاه ابتدا عقد وكالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وكيل يا عدم استعفاي او در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه قرارداده شود يا بدواً ضمن عقد لازمي , وكالت وكيل سپس عدم عزل يا عدم استعفاي وي به صورت شرط نتيجه گنجانده شود وكالت بلاعزل تحقق پيدا مي كند زيرا نتيجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ايجاد مي شود ( ماده ۲۳۶ ق . م ) و مشروط عليه اختيار فسخ و برهم زدن وكالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م اين است كه وكالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وكيل است و در صورت تعهد او ملزم است كه وكيل را عزل نكند ولي نبايد فريب اين ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتيجه را مخصوص موكل دانست بلكه شرط ممكن است به نفع موكل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وكالت بهره مند گردد به عبارت ديگر ممكن است شرط عدم استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي مي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا به نفع موكل ايجاد خواهد شد مقتضاي لزوم وفاي به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاكميت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) فقط مشروط عليه را ملزم به وفا به شرط مي كند و حسب مورد عزل يا استعفا را بي تاثير مي گرداند شرط عدم عزل يا عدم استعفا به صورت شرط نتيجه ممكن است تامدت معين نشود مادام كه موضوع وكالت باقي است يا عقد اصلي به سببي از اسباب منحل نشده است طرفين حق فسخ نخواهد داشت بديهي است كه چنين توافقي غرري نبوده و موجب فساد شرط يا خود عقد لازم نمي گردد مشروط بر اينكه ضوابط كلي شروط ضمن عقد بويژه قواعد و مقررات حاكم بر وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا از جمله جزئي بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعايت شده باشد ( ر . ك . ش :
۱۱ ) .
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جايز
۲۴ _ استحكام شرط ضمن عقد جايز
استحكام عقد مشروط از حيث جواز , لزوم مبناي اعتبار و استحكام شرط ضمن آن است به عبارت ديگر اعتبار و استحكام شرط ارتباط نزديك و تنگاتنگي با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم مي باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زماني كه عقد معتبر است و با اقاله يا خيار بر هم نخورد باقي مي ماند و براي مشروط عليه ايجاد الزام مي كند اما اگر عقود اصلي عقد جايزي باشد شرط ضمن آن نمي تواند بيش از آن دوام بياورد زيرا هر يك از طرفين هر وقت كه بخواهد مي تواند عقد جايز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وكالت كه يك عقد جايز است , ضمن عقد جايزي قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآيد تا هنگامي كه عقد جايز مشروط فسخ نشده است وكالت نيز باقي مي ماند و قابل فسخ نمي باشد اما چون عقد جايز را به راحتي مي توان و فسخ نمود از اين طريق يعني فسخ عقد مشروط عقد وكالت نيز به حالت اوليه خويش بر مي گردد و قابل فسخ مي شود ناگفته نماند كه عقود جايز نيز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و براي متعهد ايجاد الزام مي كنند و متعهد عقد جايز نمي تواند پيش از فسخ عقد جايز , وكالت را فسخ بكند بلكه ناگزير است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وكالت مبادرت كند و نمي تواند عقد جايز را نگاه دارد و شرط را فسخ كند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جايز
عقد وكالت را نيز مي توان به صورت شرط وكالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جايزي شرط كرد هر يك از اين شروط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع احد طرفين يا هر دو ثالثي قرار داده شود و چنانچه در تقسيم شرط ضمن عقد لازم گفتيم ممكن است درباره اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت توافقي انجام شود يا طرفين در اين زمنه سكوت اختيار كنند به هر حال احكام اين فروض همان است كه در گفتار اول ( ر . ك . ش : ۱۹ به بعد ) ذكر كرديم با اين تفاوت كه عقد مشروط جايز را به راحتي مي توان فسخ كرد بنابراين صرف نظر از شكل شرط و نحوه تراضي دو طرف ضمن عقد جايز كه فقط از لحاظ نظري قابل بحث است , از حيث ماهوي و عملي نتيجه وكالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف مي تواند با فسخ عقد جايز به مقصود خود نايل آيد .
۲۶ _ تكليف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جايز
چنانكه گفتيم عقد جايز مشروط به شرط ( عقد وكالت ) را مي توان فسخ كرد سوالي كه در اين فرض پيش مي آيد اين است : آيا وكالت پس از فسخ عقد جايز به طبع اوليه خود بر مي گردد و مشروط عليه حسب مورد حق عزل يا حق استعفاي خويش را بدست مي آورد يا نه ؟ پاسخ اين سوال مثبت است زيرا عقد جايز وكالت به اعتبار عقد جايز مشروط اعتبار نسبي كسب كرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جايز مادام كه فسخ نشده بود مانعي براي استفاده از حق فسخ ايجاد مي كرد , حال كه عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گرديده است , ممنوع آزاد مي شود برخي از استادان نيز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال ديگر اين است كه :
هرگاه ضمن عقد جايزي حق فسخ وكالت ساقط شود آنگاه عقد جايز فسخ شود آيا حق ساقط شده مجداً بر مي گردد ؟ ممكن است گفته شود اين فرض مشابه فرض قبلي است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر مي گردد اما در اين فرض حق اسقاط شده وشي ساقط شده همانند معدوم است و باز نمي گردد و در صورتي كه فرض پيشين حق ساقط نشده بود بلكه عقد جايز مانعي براي اجراي حق بوجود آورده بود البته بايد به اين نكته اصلي توجه داشت كه توافق طرفين چه بوده است ؟ آيا آنها توافق به عدم استفاده از حق كرده اند و عقد جايز را مانع آن قرار داده اند يا به اسقاط حق تراضي داشته اند و حق انجام مورد وكالت را نيز ساقط كرده يا منتقل كرده اند اصل حاكميت اراده تراضي دارد كه آنان به دلخواه به يكي از اين صورتها توافق نمايند و خواسته هايشان را بطور صريح در قرارداد جايز بگنجانند در صورت ترديد اصل عدم اسقاط حق است و تراضي دو طرف را بايد بر وجه نخستين حمل نمود .
با وجود اين چنانچه گفتيم نمايندگي ايجاب مي كند كه هر يك از دو طرف هر زمان كه بخواهد بتوان اين رابطه را بگلسد و به نمايندگي خاتمه دهد عقد جايز مشروط مانع اجراي حق يا سبب سلب مي شود ولي طبيعت وكالت را دگرگون نمي كند و به صورت يك عقد لازم در نمي آورد بنابراين با فسخ آن عقد جايز وكالت به حالت اوليه خويش بر مي گردد و هر يك از وكيل و موكل حق فسخ خويش را مجدد بدست مي آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وكالت )
۲۷ _ ماهيت وكالت مشروط
شك نيست كه بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنرا منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است ) بنابراين اشخاص به راحتي مي توانند توافقهاي خود را در قالبهاي غير از عقود معين بريزند و در اين وادي هيچ محدوديتي غيز از مخالف صريح قانون ندارند به عبارت ديگر عقود لازم حصري نيستند و لازم نيست كه عنوان شناخته شده اي داشته باشند بلكه بستگي به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخي از استادان ( آنچه اشخاص را در پيمان هاي خصوصي پاي بند مي كند توافق آنان است نه شكل پيمان ) پس در موردي كه سقوط حق عزل يا استعفا در ضمن وكالت اعلام ميشود ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ايجاب مي كند كه از مفاد آن پيروي شود و وكالت به صورت عقد لازم درآيد ) يعني جواز وكالت , جواز حكمي نيست بلكه جواز حقي است و از قواعد آمره محسوب نمي شود بنابراين مي توان با توافق طرفين اختيار فسخ را سلب يا محدود نمود اما چنانچه گفتيم سلب و اسقاط حق با محدوديت هاي مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امكان پذير است ( ر . ك . ش ۱۱ ) .
بديهي است كه همواره بايد بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل بايد ثابت شود زيرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود در صورت سكوت طرفين حق عزل ساقط نميشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جايز هم به تبع فسخ عقد جايز منتقي ميشود .
با در نظر گرفتن موارد مذكور متعاقدان مي توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل يا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمايند زيرا جوار وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را اسقاط نمايد علت تفكيك بين شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز و اسقاط آن در اين است كه در صورت اول آزادي طرفين حدود به حيات حقوقي عقد جايز مي شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط مي كند در مورد شرط عدم استعفا نيز بايد گفت همانطور كه استعفاي نابجا براي وكيل ضمان آور است و نوعي سو استفاده از حق تلقي ميگردد تعهدات نامحدود و نامعين نيز با شخصيت و آزادي وكيل مغايرت دارد علاوه بر اين اگر مفاد شرط متضمن تغيير و تبديل حلال به حرام و برعكس يعني در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه بشمار مي رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراين توافق وكيل موكل در زمينه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اينكه محدوديت هاي قانوني ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعايت شود ( ر . ك . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصريح بر انعقاد وكالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهي در متن قرارداد از واژه وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا استفاده مي شود و اين سوال را پديد مي آورد كه آيا چنين قراردادي معتبر است يا نه ؟ با كمي توجه مي توان به صحت و اعتبار اين گونه قراردادها پي برد اصل حاكميت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنين اقتضا دارد كه ترديدي در صحت اين قراردادها نكنيم و حتي اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا را مشروط بر اينكه محدوديت هاي مقرر ( ر . ك . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذيريم زيرا هنگامي كه صاحب حق با آزادي اراده و اختيار تعلق اراده خويش را بر وقوع امري كه قانون از آن منع نكرده و خلاف مقتضاي ذات عقد نيست و هيچگونه مغايرتي با نظم عمومي و اخلاق حسنه هم ندارد بپذيرد و اقرار بر انجام چنين عملي نمايد كافي است و به دليل ديگر نيازي ندارد اداره حقوق دادگستري در يك نظر مشورتي چنين اظهار عقيده كرده است ( ... همين قدر كه طرفين در وكالت نامه رسمي قيد مي نمايد و اقرار و اعتراف دارند كه ضمن عقد خارج لازمي بين آنان شرط بلاعزل بودن وكيل از طرف موكل شده است براي لاعزل بودن وكيل كافي است و دلالت دارد كه شرط مذكور ضمن عقد لازمي به وقوع پيوسته است ... )
به نظر مي رسد كه نياز به تصريح طرفين بر اينكه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وكالت لاعزل يا وكالت بدون استعفا توافق كرده نيست بلكه صرف اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا كافي است .
۲۹ _ صورتهاي مختلف شرط ضمن وكالت
ممكن است موكل با شرط عدم عزل به ديگري وكالت بدهد اين شرط غالباً به نفع وكيل است ولي ممكن است به نفع موكل باشد چنانچه گفتيم شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز از استحكام زيادي برخوردار نيست و مي توان با فسخ عقد جايز آن را متزلزل و منتقي كرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وكالت باشد زيرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفي ) است و مشروط عليه ملزم به انجام شرط و ( رعايت تعهد خويش و عدم عزل ياعدم استعفا ) مي شود و مانند شرط نتيجه به نفس اشتراط حاصل نمي گردد بنابراين ممكن است متعهد شرط ( مشروط عليه ) از مفاد آن تخلف نمايد . البته در اين صورت مشروط له نيز مي تواند از ضمانت اجراهاي مقرر استفاده كند پس چنين وكالتي وكالت بلاعزل بشمار نمي رود و حق عزل يا حق استعفا را از بين نمي برد به عبارت ديگر مادام كه حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه اسقاط نشده باشد نمي توان مورد را از مصاديق وكالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موكل به صورت شرط فعل تعهد كرده باشد كه عزل نكند يا وكيل به همان نحو تعهد كرده باشد كه استعفا ندهد و اگر چه به همراه اين تعهد موكل حق انجام مورد وكالت را از خود ساقط كرده باشد يا حقي را به وكيل انتقال داده باشد و همچنين است هرگاه وكيل به همراه تعهد مبني بر عدم استعفا حقي را به موكل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط عليه ) را ملزم به انجام تعهد مي كنم و از اين طريق مشروط له به مقصود خويش نايل مي آيد اما به اينگونه وكالت وكالت لاعزل نمي گويند چنانچه گفتيم حق عزل موكل در صورت عدم اسقاط باقي مي ماند و اگر برخلاف تعه خويش عمل نمايد و وكيل را عزل كند وكيل مي تواند به عنوان متعهد له يا مالك به محكمه مراجعه كند و حسب مورد تقاضاي اقدام مقتضي را تقديم بدارد در پاره اي از كشورها و برخي مكاتب هرگاه حق ديگري با حق وكيل به وكالت تعلق گرفته باشد از موارد وكالت بلاعزل شمرده اند در فقه اماميه نيز از جمله مواردي كه حقي براي ديگري ايجاد مي شود وكالت مرتهن در عين مرهونه راهن حق عزل را از دست مي دهد اگر چه به اين امر تصريح نشده باشد اما اين موارد همان طور كه در مثالها ديده مي شود يا وكالت ضمن عقد لازم است يا وكالت به معناي اصطلاحي نيست بلكه طبق قرارداد حقي براي ديگري ايجاد مي شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نمايد .
به نظر مي رسد كه با يك تحليل مي توان اين موارد را از مصاديق وكالت بلاعزل شمرد بدين معني كه : مطابق اصل حاكميت اراده طرفين عقد لازمي كه موضوع آن انتقال حقي است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد مي كنند و وكالت را به صورت شرط ضمن آن قرار مي دهند و حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل را به صورت شرط نتيجه اسقاط مي كنند .
۳۰ _ نتيجه و پيشنهاد
۱ _ مقتضاي وكالت تفويض اذن و اعطاي نيابت است بنابراين موكل حق عزل وكيل حق استعفا دارد مگر اينكه صاحب حق آن را بطور صريح از خود سلب كرده باشد در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شك يا سكوت طرفين حق عزل و حق استعفا باقي است مگر اينكه مدعي ؛ خلاف آن را ثابت نمايد .
۲ _ وفق قواعد و اصول تعيين عنوان عقد و انتخاب آن در اختيار دو طرف قرارداد است آنان مي توانند وكالت را ضمن عقد لازم با نام يابي نامي قرار دهند بنابراين اصل حاكميت اراده ايجاب مي كند كه قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل كفايت مي كند مثلاً اگر وكالت بلاعزلي داده شده باشد اصل صحت آن است و بايد گفت كه حق عزل در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه اسقاط شده است .
۳ _ ماده ۶۷۹ ق . م . با اعمال محدوديت هاي مقرر در موارد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م قابل اجراست .
۴ _ شرط وكالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وكالت بلاعزل محسوب نمي شوند بلكه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتيجه از از مصداق هاي بارز وكالت لا عزل بشمار مي روند بنابراين برخي از صورتهاي پيش بيني شده در ماده ۶۷۹ ق . م . از مصاديق وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا و پاره اي از مصاديق آن نيز در اين ماده ديده نمي شود .
۵ _ جواز عقد وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را ضمن عقد لازم يا ضمن عقد جايز و حتي خود عقد وكالت به صورت مستقل سلب نمايد ولي طبيعت عقد وكالت تغيير پيدا نمي كند و به عقد لازم مبدل نمي شود بنابراين با موت و جنون هريك از يك دو طرف منفسخ مي شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وكالت پس از موت مانعي ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ ق . م ) ولي وكالت به معناي اصطلاحي نمي باشد ( ر . ك . ش ۱۰ )
۶ _ هرگاه عقد وكالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآيد يا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمي شرط شود اين شرط فقط مي تواند مانع اجراي حق مشروط عليه باشد بنابراين مشروط له مي تواند از مقاد شرطي كه به نفع او ايجاد شده است صرفنظر نمايد در صورت اختلاف قاضي بايد با استفاده از قرائن و امارات اين دو راه از همديگر تميز دهد ممكن است احد طرفين در مقابل ديگري يا هر دو در مقابل همديگر به اعتباري مشروط له و مشروط عليه باشند .
۷ _ اصولاً در وكالت لاعزل موكل حق اجراي مورد وكالت را از دست نمي دهد بلكه فقط حق عزل را از خود ساقط مي كند مگر اينكه بطور صريح يا ضمني آن را نيز از خود سلب كرده باشد .
۸ _ شرط ضمن عقد جايز نوعي استحكام نسبي از عقد جايز كسب مي كن و مادام كه عقد جايز به قوت خود باقي است شرط ضمن آن نيز قابل فسخ نيست و نمي توان بدون فسخ عقد جايز شرط ضمن آن را بر هم زد اين گونه شرطها حتي اگر به صورت شرط نتيجه هم باشند با فسخ عقد جايز منتفي مي شوند .
۹ _ تعيين مدت براي وكالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وكالت بلاعزل در نمي آورد .
۱۰ _ بطور معمول وكالت بدون فسخ هنگامي منعقد مي گردد كه انتقال مالي يا حقي صورت گرفته باشد و منتقل اليه به منظور پيش گيري از نقض عهد احتمالي انتقال دهنده و ايجاد ضمانت اجراي مناسب به وكالت بدون فسخ روي مي آورد و با قراردادن وكالت يا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور مي كند .
۱۱ _ در برخي از مكاتب و حقوق پاره اي از كشورها در صورتي كه تفويض اذن و اعطاي نمايندگي توام بانتقال حق باشد و وكالت متعلق حق ديگري قرار بگيرد الزام آور مي شود و عزل بعد از آن بي تاثير است در پاره اي از كشورها نيز تراضي دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف بايد زبانهاي ناشي از فسخ ر جبران نمايد .
۱۲ _ به منظور جلوگيري از سو استفاده هاي احتمالي پيشنهاد ميگردد محاكم در موارد اختلافي با توجه به اصل عدم اعطاي نمايندگي بلاعزل همواره دليل قانع كننده را بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا مطالبه نمايند در اين صورت بايد محدوديت هاي قانوني ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۰۷۵ ق . م ) رعايت شده باشد بطور معمول وكالت بلاعزل هنگامي داده مي شود كه مال يا حقي به مشروط له منتقل شده باشد در غير اين صورت اصولاً حق عزل موكل باقي مي ماند چه در نمايندگي ماذون و نايت مي تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نمايد مگر اينكه براي نايت يا شخصي ثالثي حقي ايجاد شده باشد وكالت هاي بدون استعفا نيز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معين است بطوري كه آزادي و حريت نايب محفوظ باقي بماند بطور كلي بايد به اراده آزاد و توافق هاي دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود اين چون احتمال صدور آرا مغاير مي رود تفسير قانوني اين ماده ضروري بنظر ميرسد .

پاورقي و منابع :

۱ _ عقد جايز آن است كه هر يك از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد آن را فسخ كند . ( ماده ۱۸۶ ق . م به موجب ماده ۹۵۴ قانون مدني : ( كليه عقود جايز به موت ( وجنون ) احد طرفين منفسخ مي شود و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است . )
۲ _ شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۷ , دار الاحيا التراث العربي با تحقيق و تعليق شيخ علي آخوندي چاپ هفتم , ص ۳۴۷ سيد محمئ جواد عاملي مفتاح الكرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبيت , ص ۵۲۲ ؛ ابوالقاسم نجم الدين جعفربن الحسن ( معروف به محقق حلي ) شرايع الاسلام , ۴ جلدي , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ زين الدين بن علي بن احمد بن محمد بن جمال الدين بن تقي الدين بن صالح بن مشرف العاملي الجمعي ( معروف به شهيد ثاني ) الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه ( شرح لعمه ) , ۲ جلدي , ج ۲ , تهران چاپ افست اسلاميه , ۱۳۸۴ ه ق , ص ۱۱ و ۱۲ ؛ شيخ يوسف بحراني , الحدائق الناضره في احكام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامي ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳ ؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نيز غالباً همين نظر را اتخاذ نموده اند ( حنبلي ها و شافعي ها واژه استنابه و تفويض اختيار را در تعريف آورده اند حنفي ها و مالكي ها از قائم مقامي و نيابت استفاده كرده اند ) عبد الرحمن الجزيري , الفقه علي المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بيروت , ص ۱۶۷ و ۱۶۸ براي مطالعه بيشتر ر . ك . سليم رستم باز اللبناني , شرح المجله دار الاحيا التراث العربي , شرح ماده ۱۴۴۹ ؛ علي حيدر درر الاحكام _ شرح مجله الاحكام مجلد ۳ , ج۱۱ بيروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴ شرح ماده ۱۴۴۹ و هبه الزحيلي العقود المسماه ( في قانون المعاملات المدينه الامارتي و القانون المدني الاردني ) دمشق دارالفكر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۸۲ در مقابل گروهي نيز وكالت را اعطاي سلطه به ديگري دانسته اند نه اعطاي نيابت و اذن در تصرف محمد الحسين آل كاشف الغطا تحرير المجله , مجلد ۳ , ج ۴ تهران مكتبه النجاح قم مكتبه الفيروز آبادي , ۱۳۶۱ , ص ۴ و ۵ شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنين ماده ۱۹۸۴ قانون مدني فرانسه وكالت را به اعطاي سلطه و اختيار تعريف كرده است براي تعريف هاي ديگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وكيل شرط تاثير عزل است ماده ۶۸۰ ق . م . در اين باره مي گويد : تمام اموري كه وكيل قبل از رسيدن خبر عزل به او در حدود وكالت خود بنمايد نسبت به موكل نافذ است قانون مدني از راي گروهي از فقهاي اماميه تبعيت كرده است شيخ طوسي كتاب الخلاف كتاب الوكاله مساله ۳ ؛ شهيد اول و شهيد ثاني , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲ ؛ محقق حلي , شرايع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ تحرير الوسيله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲ ؛ ابي طالب محمد بن يوسف بن المطهر الحلي ( معروف به فخر المحققين ) ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلميه ۱۳۸۸ ه ق , ص ۳۵۳ براي ديدن مشروح نظرهاي مكاتب مختلف اسلامي بويژه نظر مخالف ر . ك : الموسوعه الفقه الاسلامي ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهيه ) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ به بعد و نيز اماميه ر . ك : السيد محمد جواد الحسيني العاملي مفتاح الكرامه في شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البيت بدون تاريخ ص ۶۱۴ تا ۶۱۷ شيخ طوسي الخلاف , كتاب الوكاله مساله ۳ , ص ۴ نقل از علي اصغر مرواريد سلسله الينابيع الفقهيه , ج ۳۶ , بيروت , موسسه فقه الشيعه , ۱۴۱۳ ه ق , ص ۴ ؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱ ؛ حسن بن يوسف بن مطر مشهور به علامه حلي , مختلف الشيعه , تهران , مكتبه نينوي الحديثه , بيروت , ج ۱ و ۲ , ص ۴۳۶ و ۴۳۷ .
۴ _ وصول خبر استعفاي وكيل شرط تاثير استعفا نمي باشد و حكم استثنايي ماده ۶۸۰ ق . م را نمي توان با استفاده از قياس در مورد استعفا بكار گرفت ليكن تا زماني كه اين خبر به موكل نرسيده است و او در اذن خود باقي است وكيل مي تواند در آنچه كه وكالت داشته اقدام كند ( ماده ۶۸۱ ق . م ) براي مطالعه بيشتر ر . ك شيخ محمد حسن نجفي جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶ و ۳۵۷ ؛ سيد محمد جواهد حسيني عاملي , مفتاح الكرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷ و ۶۱۴ با وجود اين ماده ۳۶ قانون وكالت مصوب ۱۳۱۵ مقرر مي دارد : ( در صورتي كه وكيل بخواهد از وكالت استعفا نمايد بايد قبلاً بطوري به موكل و محكمه اطلاع دهد كه موكل بتواند وكيل ديگري در موقع براي خود معين و به محكمه معرفي كند ) .
۵ _ در مورد اينكه آيا نمايندگي ارادي وكالت با غايب مفقود الاثر شدن هر يك از وكيل و موكل , جنون , سفه , ورشكستگي , اعسار هر يك از آنان و همچنين انحلال شخص حقوقي زايل ميگردد يا نه ماده ۶۷۸ ق . م . ساكت است اما با استفاده از قواعد عمومي مي توان پاسخ مناسبي به آنها داد , به پاره اي از اين سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ك : شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳ موسوعه الفقه الاسلامي ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهيه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ ه ق ؛ مايفسد الوكاله و مالايفسدها , ص ۲۴۵ به بعد و نيز ر . ك دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .
۶ _ براي مطالعه بيشتر ر . ك . تالبوت اسميت , وكيل دادگستري , ترجمه دكتر حميد وارسته , ص ۱۳۸ به بعد .
۷ _ براي مطالعه بيشتر در مورد وكالت دادگستري ر . ك : دكتر حسين قلي كاتبي , وكالت ( مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳ به بعد و ۳۹۵ به بعد ؛ و نيز ر . ك : ژاك هاملن , دفاع از وكيل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلي , ۱۳۶۸ همان نويسنده دو چهره متضاد وكيل دادگستري , ترجمه ابوالقاسم تفضلي , ۱۳۴۲ ؛ تالبوت اسميت , وكيل دادگستري , ترجمه دكتر حميد وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸ به بعد .
۹ _ دكتر ناصر كاتوزيان , حقوق مدني _ عقود اذني وثيقه هاي دين _ عقود معين ۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .
۱۰ _ مطابق تبصره ۸ ماده ۱۰۰ قانون شهرداري ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمي مكلفند قبل از انجام معامله قطعي در مورد ساختمانها گواهي پايان ساختمان و در مورد ساختمانهاي نا تمام گواهي عدم خلاف تا تاريخ انجام معامله را كه توسط شهرداري صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قيد نمايند ... مجموعه قوانين و مقررات حقوقي حوزه معاونت قضايي قوه قضاييه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراين كسي كه اين گواهي ها را در دست ندارد نمي تواند معامله خود را به ثبت برساند .
۱۱ _ در اين گونه موارد براي حفظ حق وكيل , حق عزل موكل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب ميشود ر . ك : دكتر كاشاني جزوه حقوق مدني ص ۱۷۷ و ۱۸۵ .
۱۲ _ در پاره اي از مقررات منند ماده ۱۰ قانون خدمت وظيفه عمومي مصوب ۱۳۶۳ و ماده ۷۴ شهرداري مصوب ۱۳۳۴ تكاليفي براي دفاتر اسناد رسمي پيش بيني شده است در اين گونه موارد از شخص متقاضي اسناد و مداركي مطالبه مي شود كه در صورت عدم توانائي ارائه اقدام مقتضي معمول نمي گردد .
۱۳ _ برخي از استادان گفته اند : حق اين بود كه مقنين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرفنظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز را از بر هم زدن ( و در نتيجه به حالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند . دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ ايشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسيار گرديده ... و پيشنهاد مي كنند كه هيات عمومي ديوان عالي كشور ... در مقام رفع اين نقضيه برآيد , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰ و نيز ر . ك : همان نويسنده , انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسي , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳ و ۵۴ .
۱۴ _ برخي براي جلوگيري از سو استفاده وكيل ضم امين را پيشنهاد كرده اند , همان ص ۵۴ .
۱۵ _ به عقيده بعضي تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول است موردي است كه تفويض چنين نمايندگي به نفع اصيل نبوده بلكه به نفع خود نماينده است ... از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ۹۵۹ ق . م ) ... ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد به وسيله ماده اخير نسخ ميشود , همان ص۵۲ و ۵۳ .
۱۶ _ براي نمونه ر . ك : امام السيد روح الله خميني , تحرير الوسيله ج ۲ , كتاب الوكاله , مساله ۲۲ ؛ السيد علي طباطبايي , رياض المسائل في بيان الاحكام بالد لائل , ج ۲ , قم موسسه آل البيت , ۱۴۰۴ ه ق , ص ۱۱ , اي جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي , المبسوط في فقه الاميه ج ۲ , المكتبه المرتضويه , بدون تاريخ ص ۳۶۰ محمد الحسين آل كاشف الغطا تحرير المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۷ _ محمد جواد مغنيه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , كتاب الوكاله ص ۲۴۴ ؛ محمد الحسين آل كاشف الغطا تجرير المجله ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۸ _ برخي از فقها گفته اند : شرط هنگامي براي طرفين لازم الوفاست كه عقد اصلي يك عقد لازم باشد زيرا حكم شرط ( از حيث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جايز نمي تواند از حكم عقد اصلي كه جايز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود , دور لازم مي آيد ( و دور نيز باطل است ) ان الشرط يحب الوفا به اذن كان العقد المشروط فيه لازماً لان الشرط في ضمن العقد الجايز لايزيد حكمه علي اصل العقد بل هو كالوعد , فلزوم الشرط يتوقف علي لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شيخ مرتضي انصاري , مكاسب چاپ تبريز ص ۲۲۰ .
۱۹ _ عبد الرحمن الجزيري , الفقه علي المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحيا التراث العربي , چاپ هفتم ۱۴۰۶ ه ق , ص ۲۰۶ .
۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سليم رستم باز البناني , شرح المجله , ذيل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲ ؛ علي حيدر , در الاحكام , شرح مجله الاحكام , ج ۱۱ , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .
۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .
۲۳ _ براي ديدن تفاوت وكالت و جعاله يا اجازه بطور كلي تفاوت وكالت با عقود مشابه و تميز آنها از يكديگر ر . ك . عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج ۷ , مجله اول , بيروت , دار الاحيا التراث العربي , ش ۲۰۹ تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷ تا ۳۸۷ ؛ در حقوق خارجي براي تميز وكالت از ساير روابط حقوقي ر . ك :
۲۴ _ عبد الرحمن الجزيري همان , ۲۰۷ و ۲۰۸ براي مطالعه بيشتر ر . ك : موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .
۲۵ _ عبد الرحمن الجزيري , همان ص ۲۰۸ و ۲۰۹ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .
۲۶ - همان ص ۲۰۹ ؛ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .
۲۷ _ المغني و الشرح الكبير , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .
۲۸ _ با اينكه جواز و لزوم از مقتضيات اطلاق عقد مي باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمي گردد , دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبيعت آن دگرگون نمي شود و به عقد لازم مبذل نمي گردد , همان نويسنده ص ۲۴۳ , بلكه آثار عقد لازم تا زماني كه فسخ نشده است فقط از حيث عدم قابليت فسخ از ناحيه احد طرفين بر آن مترتب مي گردد نه ساير آثار عقد لازم .
۲۹ _ دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , انتشارات كتابفروشي ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .
۳۰ _ همان ؛ اين ضابطه به مشهور فقهاي اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الي ان الوكاله تصير لازمه اذا اخذت شرطاً في ضمن عقد لازم كما لبوباعه شيئاًو اشتراط عليه آن يكون وكيلاً من قبله في شي معين , فيصبح وكيلاً بمجرد انعقاد القعد و يسمي ( التزام في ضمن التزام ) ... اذا اشتراط عليه عدم العزل فيجب عليه الوفا بالشرط لحديث ( المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنيه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , كتاب الوكاله , ص ۲۴۴ ؛ العلامه موسي عزالدين , الاسلام و قضايا الساعه , بيروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .
۳۱ _ شهيد ثاني , شرح لمعه ( دو جلدي ) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلاميه , مساله هشتم از مسائل لواحق كتاب رهن , ص ۴۱۴ ؛ محقق حلي , شرايع الاسلام ( چهار جلدي ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ ه ق ,
ص ۹ ؛
۳۲ _ شيخ محمد حسين نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .
۳۳ _ سيد محمد كاظم يزدي عروه الوثقي , ج ۴ , ص ۱۶۸ ؛ موسوعه الفقه الاسلامي , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهيه ) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .
۳۴ _ سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي , العروه الوثقي , ج ۴ , ص ۱۲۴ .
۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .
۳۶ _ دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ايشان اين گفته را به بعضي از حقوق دانان نسبت داده است و با توضيح ماده ۹۵۹ ق . م در مقام پاسخ گويي به اين ايراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .
۳۷ _ دكتر سيد محمود كاشاني , جزوه حقوق مدني ۷ , انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .
۳۸ _ همان .
۳۹ _ كلام اين نويسنده مجمل است و چگونگي مغايرت را توضيح نداده است , دكتر عبد المجيد اميري , قام مقامي , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹ و ۱۳۰ .
۴۰ _ دكتر ناصر كاتوزيان , همان , ص ۲۰۲ و ۲۰۳ .
۴۱ _ ماده ۳۵ قانون تعهدات سويس حكم صريحي دارد ؛ شارحان قانون مدني نيز پايان مدت وكالت را موجب انقضا وكالت دانسته اند ؛ عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .
۴۲ _ وقضت محكمه استئناف مصر بانه اذا كان التوكيل مطلقاً غير مقيده بمده معينه ولا بعمل معين فالظاهر استمراره و من ادعي خلاف ذلك عليه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زير نويس شماره ۱ .
۴۳ _ سليم رستم باز اللبناني , شرح المجله , بيروت , دارالاحيا الترات العربي , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲ و ۸۲۳ ؛ برخي از شارحان اين قانون مواردي كه حق ديگري به وكالت تعلق پيدا ميكند در چهار مورد احصار كرده اند ر . ك : در الاحكام _ شرح مجله الاحكام , علي حيدر , ج ۳ , بيروت , دارالكتب العلميه , ۱۴۱۱ ه ق , ص ۶۵۸ .
۴۴ _ سليم رستم باز البناني , همان , ص ۸۲۳ و ۸۱۸ براي ديدن ساير نظرها ر . ك : علي حيدر , همان , ص ۶۵۹ و ۶۶۰ ؛
۴۵ _ برخي از فقهاي اماميه اين موارد و تفسيرهاي انجام شده را مورد